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軍事審判權之研究

憲政(研) 091-039 號
作者:呂啟元 ( 2007年2月12日 16:40)
關鍵字:軍事審判 審判權 釋字四三六號

壹、前言


軍人為穿著制服之公民,除受法律限制外,其人身自由、生存權、工作權、財產權、訴願權、訴訟權、參政權等基本人權,理應與一般人民同受憲法之保障。惟我國一向認為,軍人負有保衛國家的神聖使命,軍隊以克敵致勝為首要,故軍人須服從軍令,而軍事審判具有貫徹軍令、嚴肅軍紀之特殊目的,自應與司法審判有所差異,[1]因此,軍人在平時犯陸海空軍刑法及其特別法之罪,一向依據軍事審判法審問處罰。[2]惟軍事審判法自民國四十五年七月七日公布實施後,對於維持軍紀雖頗有助益,但該法本於傳統「統帥權說」的見解,認為軍事審判權是統帥權之運用,並非司法權的一部分。基於此一理念,軍事審判屢屢違憲之質疑及適用上之困擾。[3]


司法院在民國八十六年十月三日公布釋字四三六號解釋,明確宣告軍事審判法第十一條(國防部為最高軍事審判機關)、第一百三十三條(上級長官對判決的核定權及交覆議權)、第一百五十八條(軍法主官決定軍事審判官人選權)違憲,應於二年內失效。其後,立法院於民國八十八年大幅修正該法,並於十月一日公布修正條文。[4]為因應此號解釋,軍事審判法於民國八十八年進行大幅度之修正,審議過程中,對於軍事審判權之歸屬、範圍,意見不一。即使在新法公布後,國防部對於軍事審判權之範圍,仍有所質疑,擬再行提案修正。[5]因此,軍事審判權之性質、歸屬、範圍如何,誠值研究。


貳、軍事審判權之意義


所謂的「審判權」,是指法院審理裁判司法案件的司法主權之謂。[6]司法主權屬於國家,與其他國家之司法主權相對,本國之司法主權不受其他國家之干涉;另外,司法主權亦與國內其他權力相對,不受行政或立法之干涉。憲法第七十七條規定:「司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」,即是此一司法主權之具體表現。質言之,審判權即為國家在主權所及範圍內所行使的司法權力。


在各種審判權中,刑事審判權,是指對於刑事案件為審理裁判之權。我國憲法第八條明文規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之」。依此規定,國家的刑罰屬司法權,應由「法院」依嚴格的訴訟程序為之,始能保障法秩序,並維護個人權利。交由其他權力機關行使刑罰權,即使法有明文,亦屬違憲。[7]


就此而言,雖然憲法第九條規定:「人民除現役軍人外,不受軍事審判」,往昔學者亦多以本條作為軍事審判權之憲法基礎,但揆諸其他憲法條文,則我國憲法是否承認「軍事審判權」,其實並無直接明文。此與日本憲法第七十六條明文禁止設立特別法院,不承認特別法院或特別審判權之存在,實有區別。[8]不過,由於軍事審判法行之有年,且司法院亦未曾宣告其違憲,故我國研究刑事訴訟之學者,多承認軍事審判權,並認為軍事審判權為特別刑事審判權,應優先適用。[9]惟軍事法院是否對於現役軍人的所有犯罪均得審問處罰,則仍有爭論。雖然大部分學者均認為即使承認軍事審判權為特別審判權,其究非普通審判權,故對其行使應設有相當限制;[10]但亦有學者認為,國家刑罰權只有一個,無論適用軍事審判法或刑事訴訟法,均屬國家行使刑罰權,並無限縮軍事審判權之必要。[11]


據此,所謂的軍事審判權,乃指軍事法院對於現役軍人犯罪為審問處罰之司法權。


參、軍事審判權之性質


一、學說爭議


我國對於軍事審判權之性質,學說有三:[12]


(一)統帥權說:


主張軍事審判權是統帥權之運用,基於憲法第九條及第三十六條,軍事審判權屬於統帥所有,非屬司法院,不受其他外力的影響。因此,軍事的審級制度、核定覆判權等,均與一般司法有別,其主要目的在於貫徹統帥權之行使。這是我國對於軍事審判權的傳統見解,早期學者如史尚寬、王寵惠均採之。[13]


(二)司法權限說:


本說認為,憲法第九條,主要只在排除人民受軍事審判,並不具有將軍事審判排除於司法之外之意旨。因此,軍事審判權仍為憲法第七十七條司法權之權限。尤其,憲法第九條置於「人民的權利義務」章中,足見其性質只在保障人民之權利,而非屬機關組織權限之規定,不能將之作為軍事審判權非屬司法權限的憲法根據。[14]


依法治國原則,為保障軍人的生命及人身自由,軍事審判亦應納入國家司法系統。


(三)折衷說:


亦有學者認為,軍事審判權雖為刑事程序之一種,但現役軍人的身分特殊,為維護軍紀,兩者仍應有所區別,故軍事審判權應屬置於統帥權下的特殊司法作用。[15]


第一說為傳統見解。舊軍事審判法(民國四十五年七月七日公布,以下簡稱舊法)即基於此一傳統見解而制定。依該法,國防部為最高軍事審判機關(舊法第十一條),該管機關長官對軍事檢察官有指揮權(舊法第五十九條),為保持軍紀必要即得拘提現役軍人(舊法第九十八條),判決由該管機關長官或總統核定後宣示送達(舊法第一百三十三條)。換言之,所謂的軍事審判,只在維護統帥權之行使,實不具有司法之性質。

二、司法院解釋之影響


然而,依司法院歷年之解釋(尤其是釋字四三六號解釋),軍事審判權之性質已不採傳統「統帥權說」之見解。


在釋字四三六號解釋前,對於軍人之審判權範圍即已開始限縮。例如:釋二六二解釋認為:「監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議」。[16]如為貫徹統帥權,軍人的懲戒實不應由公務員懲戒委員會為之,而應由國防部為之,但本號解釋並不採此種見解,足見其已開始改變「軍事審判權之性質為統帥權」之見解;釋字二九八號解釋更進一步認為:「憲法第七十七條規定,公務員之懲戒屬司法院掌理事項。此項懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分,受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服,由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查,以資救濟」,[17]此一解釋,打破了特別權力關係(包括軍隊的從屬、服從關係)的桎梏,而以是否對基本權利發生重大影響作為標準,無疑是對軍事審判權的再次限縮。


釋字四三六號解釋則明白的劃清了軍事審判權與普通(刑事)審判權的界限。依該號解釋:「憲法第八條第一項規定,人民身體之自由應予保障,非由法院依法定程序不得審問處罰;憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民,自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定:『人民除現役軍人外,不受軍事審判』,乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務,基於國家安全與軍事需要,對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序,非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制,憲法未設明文規定,雖得以法律定之,惟軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種,其發動與運作,必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理;規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者,亦應遵守憲法第二十三條之比例原則」。[18]


根據本號解釋,軍事審判,只是基於國家安全與軍事需要,對軍人犯罪行為「得」設之「特別訴訟程序」。則軍事審判權之本質仍為司法權,必須符合司法權之最低要求。例如:「在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件,應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟」,即是大法官在解釋中的例示。此外,關於軍事審判之審檢分立、軍法官之身分保障等事項,亦屬大法官認為應予檢討改進者。


易言之,自釋字四三六號解釋之後,軍事審判權之本質已脫離了統帥權的範疇,而明確邁入司法權限說。「軍人專屬軍事審判以維統帥權」之說法,已正式宣告與我國憲法意旨有違。

關於軍事審判權之範圍,現行軍事審判法在民國八十八年修正後,已有若干改變。然而,這些改變,非僅學者有所批評及建議,國防部亦表示在實務運作時常生爭議。因此,如何確定軍事審判權之範圍,以減少適用上之困擾並保障人權,即屬重要。

一、區別標準之爭議


第一個引起爭議的問題,在於軍事審判權與普通(刑事)審判權的區別標準究應如何。亦即,軍事審判之所以為特別訴訟程序,究竟是以身分為區別標準,或者是以犯罪為區別標準?

自法制史觀之,軍事審判權與普通(刑事)審判權之區別標準,有「由身分到犯罪」的趨勢。

民國十九年時,依當時之陸海空軍審判法第一條第一項,陸海空軍軍人犯刑法所揭各罪者,依該法審判。此時,軍事審判權與普通(刑事)審判權截然二分,軍人犯罪一律受軍事審判,乃是以身分為區別標準。[19]


民國二十四年刑事訴訟法公布並正式施行,其第一條第二項規定:「軍人軍屬之犯罪,除犯軍法應受軍事審判者外,仍應依本法規定追訴、處罰」。此一條文,正式引起軍事審判權與普通(刑事)審判權之歸屬爭議。由於陸海空軍審判法在性質上屬於特別法,依「特別法優於普通法」之原則,應優先適用而;但刑事訴訟法屬於後法,依「後法優於新法」,應優先適用!即使是判例,對此一問題,見解亦互有矛盾!有認為軍人犯軍法以外之罪應依陸海空軍審判法追訴處罰的,[20]也有認為應依刑事訴訟法追訴處罰的。[21]惟無論如何,這些爭議實為軍事審判權「從身分到犯罪」之開端。[22]軍事審判法制定後,於第一條明確規定,「對於現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依本法追訴審判之,其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者,亦同」,此一規定,原則採「犯罪區別標準」,在戰時例外採「身分區別標準」。不過,由於台灣長期戒嚴,故本條形同具文,現役軍人犯罪仍依軍法審判。


解嚴後,因為國家安全法第八條第二項規定:「現役軍人犯罪,由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪,而屬刑法第六十一條所列各罪者,不在此限」,現役軍人犯罪仍只有少部分屬於刑法六十一條所列各罪者屬普通(刑事)審判,大部分仍依軍事審判;直到民國八十八年修正軍事審判法,增訂第二百三十七條,「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用」,始將軍事審判權之範圍回歸到軍事審判法第一條之明文。


自此一法制史之發展,我們可以發現,基於法治國原則,軍事審判權之範圍,逐漸在擺脫「身分區別標準」,而邁向「犯罪區別標準」,[23]在釋字四三六號解釋中,大法官明確指出「非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權‧‧‧」,足見其亦傾向於揚棄「身分區別標準」。易言之,現役軍人只有觸犯特定犯罪,始依軍事審判法加以追訴、處罰;如果現役軍人所犯為一般犯罪,則仍應交由普通(刑事)法院依刑事訴訟法加以追訴、處罰。[24]


職是之故,則任何試圖將軍事審判權之範圍回歸到「身分區別標準」者,例如,主張「現役軍人犯罪,無論其犯罪類型之不同,均交由軍事法院審判」,明顯違背釋字第四三六號解釋及立法趨勢,有違憲之虞,實不可行。

二、一元化與多元化之爭議


第二個引起爭議的問題,在於司法制度之一元化與多元化之爭議,亦即,軍事審判體系究否存在?對此,傳統見解採取多元化之立場,認為軍事審判為特別審判權,有存在必要,在實務上也有成文法之依據。然而,若著眼於憲法第七十七條之規定,軍人犯罪,在實體法上或有制定特別法之必要,在程序上則無需另行創設一套特別的軍事審判法!只要在普通法院中設置「軍事庭」即可,毋須設置專門的法院體系。此一做法可以維持司法主權、節省公帑、避免審判權歸屬不明之爭議。因此,不僅學者採之,德、日、瑞士、奧地利等國,亦採取此一制度。[25]


在釋字四三六號解釋認為,「軍事審判之建制,憲法未設明文規定,雖得以法律定之,惟軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種,其發動與運作,必須符合正當法律程序之最低要求」。學者有謂此段文字顯示大法官認為「在普通法院之外,可以另設軍事審判機關」,[26]也有認為顯示「大法官只採取調整策略,間接否定廢除之議」者。[27]這些說法均有其理。然而,從上述解釋文中,我們其實只能得出三個結論:第一,大法官認為軍事審判制度在憲法上並無規定;第二,雖然沒有憲法明文,但可以透過制定法律之方式規範之;第三,即使透過法律規範,也不能違背憲法其他規定,包括正當法律程序、審判獨立、司法權建制原理等。[28]換言之,對於是否需要制定軍事審判法、採行一元制(全由普通法院審判)或多元制(特定犯罪由軍事法院審判)等等,得以法律制定或不制定,如果立法者執意廢止軍事審判法、回歸普通法院審判,亦無不可,因為這是立法裁量的範圍;但是,若立法者決定要制定軍事審判法,則必須符合憲法條文。如果把上述大法官解釋文之意旨解為「軍事審判法必須存在不能廢止」、「立法院只能修改法律,增訂平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件,被告有權直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟之規定,不能廢止軍事審判法」,恐屬誤解。


實際上,立法院在審議軍事審判法時亦曾發現,各民主先進國家,除了美國外,都採取平時的軍事審判權回歸普通法院,只有戰時始承認軍事審判權的做法(例如,德、日),採取此一做法將可解決長久以來審判權爭議、不明的問題。然而,行政院、司法院均不支持這樣的想法,主要的理由在於:第一,效率:認為普通法院的效率不高,案件延滯的結果會給軍隊帶來不必要的困擾;第二,準備不及:認為戰時不可能立即成立能有效運作的軍事審判體系;第三,國情不同:我國因為有中共的威脅,所以不能廢除軍事審判制度。[29]其後經過朝野協商後,軍事審判法並未廢止,仍維持多元制。


然而,新的軍事審判法,仍然遇到許多審判權的爭議,造成更多實務適用上的困擾,致國防部有主張回歸違憲的「身分區別標準」之呼聲!就此而言,因此,不少學者仍主張平時應將軍事審判回歸普通法院,戰時始有軍事審判之必要。這樣的想法,參照外國立法例,似非不可行,但對於我國法制之衝擊,恐須多加考慮。

伍、結論


軍事審判權之歸屬,往昔囿於統帥權的理論,適用時屢生扞挌。憲法第九條雖規定,「人民除現役軍人外,不受軍事審判」,但此一規定,乃是因為現役軍人負有保衛國家的特別義務,基於國家安全與軍事需要,而承認得設「特別訴訟程序」,非謂軍事審判機關對軍人犯罪有專屬之審判權,也非謂軍事審判無須符合正當法律程序之最低要求。由於大法官在釋字第四三六號解釋中明確指出,軍事審判之建制雖憲法未設明文規定,但得以法律定之。據此,立法院在民國八十八年修正軍事審判法,現役軍人平時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依軍事審判法之規定追訴審判,並增訂不服軍事法院宣告有期徒刑以之上訴判決者,得向普通法院提起上訴之規定(現行法第一百八十一條)。然而,這樣的修法,雖符合正當法律程序及保障人權之最低要求,卻並未徹底解決軍事審判權範圍之爭議。


不可諱言的,雖然釋字四三六號解釋後,軍事審判回歸法院體系,但軍事審判仍不脫維護「統帥權」之目的。國防部之修法主張,或多或少均顯示出其根底仍是希望維持由統帥權掛帥,例外始容許司法權介入審查的態度。[30]這樣的態度,其實有礙於軍事審判制度之進步。因為,此一態度將使論者無法客觀分析「何以大陸法系的德、日亦採平時由普通法院審判、戰時始由軍事法院審判之制度」之原因,徒然阻止了司法制度的與時俱進。


無論未來立法院是否採行「平時由普通法院審判、戰時始由軍事法院審判之制度」,至少我們必須堅持:改革不能走回頭路,對於已經宣告違憲之法律,不能明知故犯、藉屍還魂。我國的軍事審判制度既已有「從身分到犯罪」的趨勢,此一趨勢既亦為釋字四三六號解釋所肯認,則修正軍事審判法時,即不宜逆勢而為。



[1] 見《法律案專輯第二百七十六輯--軍事審判法及軍事審判法施行法修正案》,台北市:立法院公報處,民國九十年二月,初版,頁三。

[2] 如果是戰時(包括戒嚴),則即是軍人所犯為非陸海空軍刑法或其特別法之罪,亦應依軍事審判法加以追訴。

[3] 國防部在釋字四三六號解釋作成前,一直憂慮大法官會宣告軍事審判制度違憲並將軍人之犯罪全歸司法審判,可見國防部亦知其中的違憲性爭議。見李太正,〈釋字第四三六號試評及軍事審判制度改革芻議〉,載《月旦法學雜誌》,第三十五期,民國八十九年四月,頁三二。

[4] 本法於民國九十年一月八日再次修正,主要是為了因應刑事訴訟法之修正,而配合修正關於搜索扣押之規定。

[5] 國防部軍法司在一份提供給立法院之參考文件中,明白指出現行法對於軍事審判權的範圍不當,將影響裁判之品質。

[6] 林鈺雄,《刑事訴訟法(上冊)--總論編》,台北市:著者自印,民國八十九年初版,頁二六。

[7] 蔡新毅,〈由憲法觀點論軍事審判權之性質及其修正之相關問題(上)--兼評大法官會議釋字第四三六號解釋〉,載《司法周刊》,第八六四期,民國八十七年二月十一日,第二版,

[8] 蔡墩銘,〈軍事審判權與普通審判權之關係〉,載《月旦法學雜誌》,第三十五期,民國八十九年四月,頁二八。

[9] 見,林山田,《刑事程序法》,台北市:五南,民國九十年,增訂四版,頁九八;林鈺雄,《刑事訴訟法(上冊)--總論編》,台北市:著者自印,民國八十九年初版,頁二六;黃東熊,《刑事訢訟法論》,台北市:三民,民國八十八年,增訂初版,頁三二;褚劍源,《刑事訴訟法論(上冊)》,台北市:台灣商務,民國九十年,五次修訂版,頁二四。

[10] 例如,蔡墩銘,見〈軍事審判權與普通審判權之關係〉,頁二九。

[11] 例如,李維宗,〈軍、司法審判權在實務運作上的幾個爭議問題(上)〉,載《軍法專刊》,第四十一卷第九期,民國八十四年九月,頁二八。

[12] 章瑞卿,〈我國憲法審判權對軍事審判權之界限〉,載《律師雜誌》,第二百五十期,民國八十九年七月,頁六六--六八。

[13] 毛仁全,〈論我國實證法規範下之軍事審判制度〉,載《軍法專刊》第四十一卷第七期,民國八十四年七月,頁二九--三二。

[14] 陳志龍,《人性尊嚴與刑法體系入門》,台北市:著者自印,初版,民國八十一年,頁五九九--六○七。

[15] 陳樸生,〈軍事審判之共同性與特殊性〉,載《軍法專刊》,第七卷第一期,民國五十年一月,頁三。

[16]http://wjirs.judicial.gov.tw/jirs/judge4.asp?did=46&key=&dbnm=LOUIN9KG11&cname=%A5q%AAk%B8%D1%C4%C0&sn=1

[17]http://wjirs.judicial.gov.tw/jirs/judge4.asp?did=58&key=&dbnm=LOUFA8THI8&cname=%A5q%AAk%B8%D1%C4%C0&sn=1

[18]http://wjirs.judicial.gov.tw/jirs/judge3.asp?did=16&key=&cname=%A5q%AAk%B8%D1%C4%C0&dbnm=LOULG5LUKS&sn=1

[19] 引自:陳煥生,〈刑事審判權之競合〉,載《刑事法雜誌》,第四十一卷第二期,民國八十六年四月,頁一八二‧

[20] 例如,三十年上字第一七八號判例:「軍人犯刑法所揭各罪,應依陸海空軍審判法審判之,為陸海空軍審判法第一條第一項所明定。雖刑事訴訟法第一條第二項規定,軍人軍屬之犯罪,除犯軍法應受軍事審判者外,仍應依本法規定追訴、處罰,但此項規定因與前開陸海空軍審判法有異,業經國民政府於民國二十七年七月渝字第三七零號訓令,凡抗戰期內軍人軍屬犯軍法以外之罪,暫照陸海空軍審判法辦理而停止其適用則抗戰期內之軍人,雖犯刑法上之罪,普通法院仍無受理之權」。

[21]例如,四十二年台非字第十九號判例,「陸海空軍審判法第一條第一項,陸海空軍軍人犯刑法所揭各罪者,依該法審判之規定,於刑事訴訟法施行後,依後法優於前法之原則,已因刑事訴訟法第一條第二項所定軍人軍屬之犯罪,除犯軍法應受軍事裁判者外,仍應依本法規定追訴、處罰之明文,而停止其效用,是軍人軍屬犯軍法以外之罪者,除另有特別規定者外,自應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰,至為明顯。國民政府於民國三十五年二月十二日,雖有軍人軍屬犯軍法以外之罪,得暫照陸海空軍審判法辦理之訓令,但既定為得而不曰應,即非強制之規定,是此項命令,不過僅定為軍人軍屬犯軍法以外之罪,得暫照陸海空軍審判法辦理,並非排除刑事訴訟法第一條第二項之適用,因之軍屬犯軍法以外之罪時,軍事或軍法機關,固得予以審判,普通法院殊難謂無審判之權」。

[22] 若依現行中央法規標準法第十六條,不致產生此一爭議,此類犯罪,仍應適用特別法。此二判例似已不合時宜。

[23]蔡墩銘同此見解。見氏著〈軍事審判權與普通審判權之關係〉,頁二八。

[24] 只有採取此說,才能說明何以非現役軍人在戒嚴時亦得依軍事審判法加以追訴處罰。如採身分說是無法得出此一結論的。不過,非現役軍人在戰時或戒嚴時受軍事審判,是否符合憲法第九條之精神,恐不無疑問。

[25]陳新民,〈軍中正義的最後防線─淺論我國軍事審判制度的改革芻議〉,載《軍事憲法論》,台北市:提智文化,初版,民國八十九年,頁三三八。

[26] 蔡新毅,〈由憲法觀點論軍事審判權之性質及其修正之相關問題(中)--兼評大法官會議釋字第四三六號解釋〉,載《司法周刊》,第八六五期,民國八十七年二月十八日,第二版,

[27] 李太正,〈釋字第四三六號試評及軍事審判制度改革芻議〉,頁三三。

[28] 蔡墩銘,〈軍事審判權與普通審判權之關係〉,頁三十。

[29] 見《法律案專輯第二百七十六輯--軍事審判法及軍事審判法施行法修正案》,頁二二○--二六六。

[30] 陳運財,〈軍事審判之刑事訴訟法制化〉,載《月旦法學雜誌》,第三十五期,民國八十九年四月,頁三九。

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