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憲法上利益衡量之研究

國政研究 憲政

作者:何展旭 ( 2007年1月30日 09:51)
關鍵字:利益衡量 憲法 個人權利與公共利益

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壹、前言

對一個現代民主法治國家而言,基本權的保障可說根本就是憲法制定的最終的目的,不僅為憲法秩序不可或缺的最重要構成部分,並被公認為實現公平正義的最重要指標。沒有基本權保障的憲法,根本就不成現代文明國家的憲法,沒有基本權保障的國家社會,根本就不成為公義良善的國家社會[1]

然而公共利益的維護與提倡,可以說是現代國家積極的任務,亦是憲法制定目的之所在。如我國憲法前言即提及「鞏固國權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利」,為立憲之目的。因此,對於基本權的保護,並非意味著基本權本身毫無限制存在,此時即涉及權利人與國家、社會利益之衝突(Interessenkonflikt zwischen den einzelnen und dem Staat sowie der Gesellschaft)[2]。從而一部現代憲法制定之中心問題,乃在於協調公益與私益的緊張關係,並建立制度與程序,以確保其平衡狀態之維護。因此,國家利益與個人利益間的潛在衝突,均於憲法上予以根本的規範[3]

在何等範圍裡,個人權利應具有優越地位?在何等範圍裡,公共利益應具有優越地位?倘自基本權保護之觀點出發,乃基本權限制之問題。然若基於憲法目的或憲法實現以觀,則為利益衡量之問題。本文的構想即以後者為中心,試圖導出其法理上之建構。

貳、學說及實務見解概況

個人權利與公共利益[4]能否予以衡量?亦即衡量者(如法官)能否不流於恣意而為之。倘屬可能,其可能之方法又為如何?此即「個人權利與公共利益衡量」之問題。對於此一問題,日本學說上大抵有下列見解:

1、不僅個人權利與公共利益之衡量,即使將利益衡量論導入憲法解釋中,亦屬有害(衡量有害論)[5]

2、利益衡量不過係一合憲性判斷基準(為判斷基準論之利益衡量論)[6]

3、僅有人權始得對人權予以制約(人權絕對論)[7]

不論採何觀點,對於個人權利與公共利益衡量之問題,均採消極否定之態度。至於我國以往學說均認「公益優先於私益」[8],其自不認為有所謂「衡量」之問題[9]。不論學說之情形如何,在法院的實踐上,個人權利與公共利益衡量之案例頻頻出現[10]。實務上雖未明確論及衡量之方法,然有關個人權利與公共利益關係之探討,卻成為學說及司法實踐上最重要之課題之一。因此,單線式的「公益、私益衡突」問題,從而認定基本權乃私益,當然要為公益「犧牲」,這種單純的思維方法及論理邏輯,有再修正之必要[11]

參、問題之所在

個人權利與公共利益之間,得否予以利益衡量?本文擬自下列兩點加以討論:

(一)個人權利與公共利益究竟可否衡量?

(二)倘若可以,應以何種方法為無恣意之衡量?

一、個人權利與公共利益之衡量可能性

對於此一問題,學者間提出「本質相異之各種利益,其如何作衡量」之疑問[12]。然此所謂「本質相異」究何所指?

自個人權利與公共利益之屬性觀之,的確並非不得視為具有對照之性質。個人權利乃屬規範性之存在,而公共利益係事實上之存在。然此差異(正確言之,乃視為有差異)可否評價為奧平氏所謂「本質上之差異」?而得否作為不能衡量之依據?乃是主要討論之處。亦即關於個人權利與公共利益,倘排除事實性(敘述性)之理由,純以義務論(當為論)之理構成論證,兩者即無法得出「本質上相異」之處,學說所主張不能衡量之論據,即失其意義[13]

至於不能衡量之第二個論點,以「人權絕對論」為個人權利與公共利益不可衡量之立論,係以個人權利與公共利益乃概念上或規範上之關係,在理論上所歸結出之見解。就個人權利與公共利益之關係而言,其問題在於:一、後者是否為前者而存在(目的手段之關係)?因此,後者之規範意義可否完全還原為前者。二、兩者是否表示為詞語互替之同法現象(同一性關係)?

倘個人權利與公共利益具此等關係之特性,其利益衡量乃屬不能。蓋衡量係以「對立之衝突」成立為前提之概念,故兩者之關係必須具有衝突之蓋然性,而明確地相互獨立(獨立關係)[14]

二、無恣意之衡量方法

如前所述,憲法學說強烈傾向將利益衡量視為違憲審查方法論的一種形態,亦即以為判斷基準,然並非基於法解釋之觀點。準此,利益衡量不必然視為法解釋,其不過係數個判斷基準,違憲審查者所得選擇使用之技術而已。

在此觀點下,正確評價利益衡量論之意義十分困難。在作法之解釋時,利益衡量乃事所必然。而討利益衡量時,應側重以下三點:

(一)何謂利益衡量?

(二)如何確保利益衡量之合理性(如何排除衡量者之恣意)?

(三)主張個人權利者與主張公共利益者間,何者應負論證之責?

肆、概念論與規範論

個人權利與公共利益之關係究為如何?以及應為如何?是一個至今爭議不斷的問題。將此一問題若置於規範論及概念論之層次探討[15],在規範論上問題之層次,乃個人權利與公共利益之關係應為如何?以及何種關係適合於規範之問題。本文既將法規範側重於憲法規範上,故對於個人權利與公共利益之關係,應作如何之理解?以及與憲法秩序之關係,如何始認為是規範適當?乃是問題之所在。

其次在概念論上,個人權利與公共利益係有爭議之概念,其見解因人而異。二者之概念既不明確,其關係自無法確定。

規範論上之爭論與概念論上之爭論,應注意二者形式上之差異。在規範論上,係探討「正確」與否之問題。而在概念論上,正確與否並非問題所在,是否「可能」方是問題之重心[16]

伍、個人權利之概念

向來法理論將「權利」視為一法現象,而依德國學者Alexy之見解,可將其整理分割成三個構造模式[17]

A、權利存在的理由(保護利益或意思之自由等)。

B、權利本體(法的地位、法之關係)。

C、權利之作用:強制的實現可能性。

Alexy「權利」概念之特質,係採以往「權利」概念之構成要素,將上述A、C自「權利」概念中除排,以B構成「權利」之概念。至於三者之關係,係B以A為根據,C以B為根據表示之。

以往的「權利」概念[18]將「利益」或「力」等敘述性(事實論)概念,與「要求」、「禁止」及「容許」等義務論之概念,混為一談[19]。因此,欲純以義務論之概念建構「權利」,則「權利」之概念即必須將前者(即敘述性之概念)加以排除。所謂「權利」係由此等規範複合構成,純粹具有義務論之性格。

其次權利之本體單自義務論或當為論之觀點,係單純規範集中之現象。Alexy認為在各種「個人權利」,應含有下列三種權能:

(一)請求權之權能(Recht auf etwas)[20]

(二)自由權之權能(Freiheit)[21]

(三)形成權之權能(Kompetenz)[22]

在此須注意者,乃上述分類並非權利之分類,而係權能之分類。亦即係關於構成個別權利之各種權能,就其作用所為之分析。Alexy所為以上各種權能之探討,旨在強調個人權利之本體,係由義務論或當為論之內容構成。

上述權能均屬義務論或當為論之結構,故個人權利之本體係由義務論或當為論之內容構成,且應將權利之作用予以排除。蓋權利具有「法之地位」或「法之關係」之意義,權利之作用係以權利存在為前提而衍生而出,兩者在概念上應加以區別,作用必須自「權利」之概念中排除。因此,權利之概念純以義務論或當為論之權利本體構成。「權利之本體」係依規範構成,而各種權利乃規範匯聚之現象[23]

個人權利與公共利益常有衝突,為解決此一衝突,衡量勢屬必要。Alexy認為,為達此一「衝突」與「衡量」之法的再構成,關於規範之理論乃不可欠缺。法規範雖可基於各標準予以分類,然「原理規範」及「規則規範」係最重要之分類[24]

有關原理規範與規則規範相異之處,Alexy 認為在事實之可能性及法之可能性關係中,對某些事物最大限度實現之要求,規範此等要求者即係原理規範。原理規範之因一面,乃所謂「最妥適之要求」或「可能實現之要求」(Optimierungsgebot)[25]。與原理規範相對者,即對某些事物並非可能實現,而係確定要求之規則規範。

依原理規範形成之「權利」,因不具確定內容,其具有「概括權利」(prima facie-right)。反之,依規則規範形成之「權利」,則具有「確定權利」(definitive right)。上述規範之二分論,在利益衡量論上有其決定性之義意。在原理規範中,不可避免可能以衡量解決衝突[26]

陸、公共利益之概念

「公共利益」究所何指?是一個難以回答的問題,但卻容易舉出「公共利益」的例子。例如國防安全、國內治安之維持、國民經濟之繁榮、環境保護及文化水準的提高等等。然而何種事物方得成為「公共利益」?以及何種公共利益得以之為「公共利益」?Alexy認為,欲回答等問題,必須確定以下二點[27]

(一)「公共利益」具有「非分配性」(Nicht-Distributät)結構。

(二)「公共利益」以規範性要求為構成要素。

「公共利益」之概念被使用於許多領域,然在經濟學上討論最詳。在經濟學上,某一「財」(good)屬於「公共財」(public good)者,其必須具有「非排除性」享受及「非競合性」消費之特性,國防安全乃屬此典型。所謂國防安全之「財」,並非由國民a享受,即排除國民b享受。而在消費上,a與b亦非屬「敵對競爭」(rival)關係。public good一詞,可謂係「公共利益」[28]。在各個人群團體中,例如工會、協會、地域住民、國民等,某種「財」(good)若屬「公共利益」,其在概念上、事實上及法律上,必須無法分割成數個部分,作為團體各構成員之「持分」[29]

「非分配特性」雖係「公共利益」的第一個構成要素,但並非決定性之構成要素。例如空氣污染、交通堵塞等「惡害」,亦具有「非分配特性」。因此,必須探究某事是否具有所謂「財」之意義。Alexy為解決上述問題,擬定下列三個研究方向[30]

(一)此「財」為團體構成員帶來「利益」,故為「公共利益」。

(二)此「財」係「價值」之體現,故其為「公共利益」。

(三)此「財」乃「規範」之要求,故其為「公共利益」。

Alexy認為這三個研究方向,以(三)之方式較為妥適。利益論之難題在於無法指出是否屬「財」之「評價」標準。倘以「治安維持」之公共利益為例,「治安維持」對於維護體制之族群,雖係「利益」;然對於反體制之族群,即屬「不利益」。反之,「治安混亂」對前者係「不利益」,對於後者則屬「利益」。關於具有何種「利益」,始得成為「公共利益」之構成要素?此一研究觀點無從下定論。蓋利益論之研究觀點,係超脫「價值」與「規範」而成立。

至於價值論之研究觀點,其最大難題在於「價值」的多樣性。畢卡索的畫,是係藝術或色情,時有爭論,而此係美學價值與道德價值之問題。若自前者之觀點,此類作品得評價為藝術(亦即有價值)。然自後者之觀點,此等作品是否即屬色情,無從確知(亦即無價值或反價值)。蓋「藝術」與「色情」並無矛盾,兩者可同時存立。因此,領堿間優劣之問題,即美學價值與道德價值何者重要,以價值論無法回答此一問題。

因此,數個「利益」中,何者得謂「財」?數個「價值」中,何者屬於「財」?得確定此者,乃規律團體之「規範」。公共之利益是否屬「公共利益」,係以規範論之觀點加以理解。詳言之,其可以此方式表現:X若具非分配之特性,而其形成及維持為規範所要求時,X即係公共利益。此一方式應包含道德在內,即指全部之規範體系始為妥當。而關於道德,在一定之道德體系內,亦有該當道德體系之固有「公共利益」存在[31]

構成公共利益之規範,與構成權利之規範相同,係「概括」(prima facie)規範及「確定(difinitive)規範。若進而言之,可謂之「概括之公共利益」與「確定之公共利益」。因此,「概括之權利」與「概括之公共利益」衝突時,兩者係可能且不可避免予以衡量。

綜上所述,「公共利益」與「權利」相同,顯然係依義務論或當為論之概念構成[32]。「公共利益」與「權利」,同樣係由要求、禁止及容許等規範構成。

柒、個人權利與公共利益概念上之關係

概念論上所討欲討論者,非對某一概念之構成,探討其「正確」或「不正確」之問題,而係此概念構成是否可能之問題。為明瞭公共利益與個人權利在概念上之關係,Alexy指出下列四個模式,以探討其概念構成之可能性[33]

(一)目的‧手段關係一個人權利係公共利益之手段。

(二)目的‧手段關係二公共利益係個人權利之手段。

(三)同一性關係公共利益與個人權利之存在及實現,係屬同一。

(四)獨立關係個人權利與公共利益間,並不存有目的‧手段關係及同一性關係。

個人權利作為公共利益之手段,在概念論上係屬可能。在以往社會主義國家雖亦保障「人民」之基本權,然該保障並非其本身目的,而係為了社會主義體制的維持發展。因此,個人權利即成為公共利益之手段。換言之,個人權利得「還原」為公共利益,在概念論上係屬可能[34]

公共利益得作為個人權利之手段,乃公共利益之形成與維持,必須是權利主體行使權利之條件,以及相對人履行義務之條件。詳言之,即各種「公共利益」得否謂係個人權利實現之條件。例如國防安全及治安維持係個人尊嚴之條件,以及國民生活的繁榮乃生存權、教育權、勞動權之條件,至少在概念論上並非不可能。因此,公共利益得「還原」為個人權利,在理論上並非不可能。

「公共利益」與個人權利存在、實現之狀態係屬同一,此概念構成在理論究否可能之問題,即同一性關係之問題。就同一性關係,Alexy 認為有一般的同一性關係、特殊的同一性關係及抽象的同一性關係。氏並認為,前二者在概念上無法成立,而抽象的同一性關係在概念上雖可成立,然其在理論上並不具有重要意義[35]

目的手段關係可在概念論上成立,以及在一定條件上,同一性關係亦可能在概念論上成立卻無法推演出獨立關係不存在。相反地,Alexy認為,獨立關係於一定條件下,在概念論上亦可能成立。倘將「在所有情況,均不存有目的手段關係及同一性關係」之觀點,改絃更張為「亦有不存在目的手段關係及同一性關係之情形」,其係有成立之可能性。此獨立關係以個人權利與公共利益完全無法相互還原,以及兩者並非同一為前提。因此,兩者即有衝突發生,解決衝突之方法為衡量。關係此一問題,乃規範關係之問題[36]

捌、個人權利與公共利益規範上之關係

關於個人權利與公共利益,在概念論上所討論者,乃可能有何種概念上關係之問題。自前節所述,有概念上關係可能成立與不成立之情形。規範論上所欲討論者,即前述節可能成立之概念上關係,在一定規範體係下,此等概念關係之理解「正確」與否之問題。

一、二個規範問題-還原與衡量

如前所述,個人權利與公共利益間,可能成立數個概念上關係。而在各關係中,目的手段關係在概念論之觀點上,得成立還原關係。亦即「個人權利係全體利益之手段」,自目的手段關係得引出「個人權利得還原為全體公共利益」之命題。以及「全體公共利益係個人權利之手段」,自目的手段關係得引出「全體公共利益得還原為個人權利」之命題。

此等在概念論上可能形成的還原作用,其在規範論上究否亦得評價為「正確」?此乃個人權利與公共利益在規範關係上的第一個問題,亦即還原可能性之問題。

在規範論上若否定還原作用之情形,個人權利與公共利益即係「相互獨立之關係」。因此,兩者即會產生衝突,而為解決此等衝突,則應予以衡量。此乃個人權利與公共利益在規範關係上的第二個問題,亦即衡量之問題[37]

在概念論上雖得成立「個人權利得還原為全體公共利益」之命題,然在規範論上此等命題卻未必妥當。規範論上評價得因所據規範體係為何,而異其內容。然若依前述,個人權利固有其存在意義,然對抗公共利益即係不可能之事。而基於全面還原論,在原理規範之相互關係上,構成個人權利之規範即無法對抗構成公共利益之規範。在全面的還原作用下,並無「衝突」可言,即無「衡量」之餘地。此還原論在尊重個人之規範體系下,顯無成立之可能[38]

再者,在概念論上雖可成立「公共利益得全部還原為個人權利」之命題,然在規範註上卻未必妥適。蓋「權利」之概念若以此等方式極端擴張,則「權利」之規範內容則會呈現空洞化[39]。且因其作用即會產生權利人「持分」之「強制實現可能性」。然而在例如「都市美觀權」等情形,卻無法說明其「持分」及「強制可能性」[40]

準此,公共利益原則上非屬個人之處分權。公共利益之處分並非委由個人個別決定,而係由社會構成員共同決定,亦即以行使選舉權達成。「個人權利不及之處,即無公共利益」,此一說法無法成立。蓋不論權利有無,國家皆必須盡力實現公共利益。國家應實現何種「公共利益」及其實現程度為如?則係實定憲法解釋之問題。詳言之,個人權利之全面還原論與公共利益全面還原論相同,在規範論上顯非妥適。

個人權利與公共利益在許多情形,係處於獨立關係,而此即會產生衝突。因此,為解決個人權利舉公共利益之衝突,衡量即屬必要。且自以尊重個人為旨趣之規範體系,個人權利與公共利益係處於相互獨立之關係,一方無法還原為他方。兩者既處於獨立關係,必然會產生衝突,而為解決此一衝突,衡量乃屬必要。

個人權利與公共利益如前所述,係由種種多數且嚴密之規範構成。規範可大別為原理規範與規則規範。而在原理規範相互衝突之情形,應以衡量解決衝突。

三、利益衡量之意義

利益衡量涉及法解釋之見解,關於法解釋理論大抵有二個見解。一是以理論上有「唯一正確解釋」為前提,所謂「解釋」乃以發現此「唯一正確解釋」為目的之作用。二是所謂「解釋」,乃在法之「範疇」內所行自由的意思作用。傳統的概念法學採取前一觀點,而利益法學、純粹法則採後一觀點。所謂法之解釋,在前者乃法的認識作用,而在後者則係法的形成作用[41]

Alexy 認為,解釋理論並非由上述任一見解構成。氏否定以「唯一正確解釋」存在為前提,此種形而上學假設的觀點。亦否定在一定範圍內法之自由形成作用之見解。氏認為所謂法之解釋,乃受規範拘束,亦同時論證規範之作用[42]。法解釋若與此基本見解相違,亦悖於「衡量」本質之理解。依前述第一個觀點,所謂「衡量」乃規範之認識作用。若依此見解,「唯一正確衡量之結果」係應得預見,故衡量者之任務即在於此。因此,發現之「衡量結果」即係「規範」本身。依第二個觀點,所謂「衡量」乃衡量者決定之作用。

Alexy 認為所謂「衡量」,乃論證規範之作用。而確定其結果之「衡量結果」,本身即是「規範」。

四、衝突法則

所謂「衡量」,乃確定「附條件優位關係」之活動。例如外交秘密保護之要求(P1)與資訊自由(P2),於具體事件有爭議時,衡量者於與事件相關之關係中,必須就P1及P2加以衡量[43]

具體事件有許多不同的情況,衡量者會在某個情形認定P1優位,而在另一情形認定P2為優位。然此相異之決定,並非由於P1及P2本身不同,而係該當事件之具體情況所致。具體情況乃確定P1及P2孰優之條件。某一條件有利於P1時(例如護取資訊之方法有問題,或不認該秘密國民有知的重要性),吾人以之為C1;另有利於P2之條件(例如護取資訊之方法無問題,或認該秘密國民有知的重要性),以之為C2,則P1及P2之衡量,可以下列方式表示:

(一)在C1之情形,應適用P1。

(二)在C2之情形,應適用P2。

此(一)、(二)之命題乃規範命題,故其偽法規範。而P1、P2因屬屬憲法規範,則(一)與(二)本身即係憲法規範。

(一) 及(二) 之命題若為法規範,則C1與C2乃規範之構成要素,亦即「要件事實」。而在C1與C2之間,存有無限可能的情況。對應「要件事實」之不同,自P1及P2得確定該無限之規範。同理須至P1與P2衝突時,始得找出前述(一)及(二)之規範,而依此規範解決衝突。此即所謂「衝突法則」(Kollisionsgesetz)[44]

五、無恣意衡量之可能性與舉證負擔

無恣意之衝量、合規範之衝量,亦即合理之衝量究否可能?Alexy 認為合理之衝量係有可能。衝量乃比例原則之構成要素,而衝量於原理規範之間形成。原理規範係以「可能實現之要求」為規範之特質,由此等規範之特質可歸結成三個原則,即構成比例原則[45]。將國防安全(公共利益)以P1為代表,表現意見之自由以P2為代表,此等原則可作如下表示:

(一)某一措施不適於P1之促進,亦有礙於P2之實現,禁止此一措施用於P1及P2之關係上。

(二)某一措施並存有其他手段,而其與該措施具同等程度促進P1之作用,同時其對於P2之限制,少於該措施,則禁止該措施。

(三)對於P2加強限制之程度,該措施對於P1須屬重要。

(一)與(二)因涉及事實可能性,得依P1與P2之要求,另為適當手段之可能。至於(三)則係法可能性之問題,一方充足不得造成他方之侵害,故(三)之原則得謂「衝量之方法」。依此各原則所為之「衝量」,應「不違反常理」為之。

在個人權利及公共利益間作衝量時,係以兩者對等形態為之?抑或以一方優位之情形而為衡量?Alexy認為應以個人權利優位作考量。衡量以個人權利「優位」為考量,此係指「概略」(prima facie)優位之意[46]。亦即個人權利辯護者與公共利益辯護者間舉證有爭論時應:

(一)舉證之優劣明確之情形,則依此之優劣。

(二)優劣不明或相等之時,以個人權利為優位。

所謂「概略優位」即意味著「舉證負擔」,對於「公共利益」依前述意義課予舉證負擔[47]

玖、結語

(一)對於個人權利與公共利益本質不同,因此兩者無從衡量之見解,本文對此提出批判。

若將敘述性意義自個人權利之概念排除,匯集要求規範、禁止規範、容許規範等,以形成純粹義務論之權利概念。公共利益亦係規範關係之概念,在一定道德體系、法體系中,由個別的「公共利益」群形成。公共利益之形成,與個人權利同係匯集要求規範、禁止規範、容許規範等。純粹係自義務論或當為論而構成規範性之意義。

準此,若注意個人權利與公共利益均得分解為數個規範群之結構,即無法承認兩者本質不同。學說上強調兩者之異質性,其係著眼於法現象之外觀,並未深入其內在之結構。

(二)僅有他人之人權得正當限制人權,公共利益不得成為限制人權之理由,此一見解並非妥適。個人權利與公共利益間,在許多情形係處於相互獨立之關係,而在相互獨立之關係下,兩者之衝突即不可避免。在規範有衝突時,此等規範具有作為「原理」之性格,則以衡量予以解決。在個人權利與公共利益間利益衡量既屬可能,亦屬必然。

(三)何謂「衡量」(利益衡量)?此一問題在憲法學說上係指判斷基準之問題。Alexy認為所謂衡量,乃指「具體規範存在之證過程」。Alexy 之見解係法理學上之討論,自實定法學之觀點,亦以略帶言語哲學基礎之「爭辯理論」為根據。

(四)合理之衡量可能嗎?Alexy 認為此一問題若依比例原則,則很少發生衡量者之恣意。德國聯邦憲法法院之判決,明示衡量之理論結構含有比例原則,可認係十分妥適之方法。

(五)本文之目的在於說明個人權利與公共利益衡量的可能性,進一步指出無恣意衡量之方法。關於個人權利與公共利益之衝突及衡量的討論,乃係往後重要的課題。在政策、法案的研擬上,單線式的「公益、私益衡突」問題,從而認定基本權乃私益,當然要為公益「犧牲」,這種單純的思維方法及論理邏輯,亦有修正之必要。



[1] 許宗力,〈基本權的功能與司法審查〉,收錄於氏著《憲法與法治國家行政》,頁155,1993年3月。

[2] 陳慈陽,《基本權核心理論之實證化及其難題》,1997年6頁97。

[3] 李雅萍,〈德國法上關於基本權之限制〉,蛓於《憲政時代》第二十二卷一期,頁20。

[4] 關於「利益衡量」,亦有使用「利益考量」、「利益較量」、「比較衡量」、「衡量」等用語。又「衡量」(Abwägung)與「利益衡量」(Güterabwägung , Interessenabwägung),在德國亦未予以區分,惟 Alexy 認為二者係不同之概念。參照長尾一紘,〈憲法上利益衡量〉,《法學時報》第一O四卷十二號,頁11。RobertAlexy, Recht,Vernunft,Diskurs,1995,S.232ff.

[5]如奧平康弘氏認為:「比較衡量不可避免的一般抽象理論,若僅係關於相異基本權之司法審查,其不僅毫無作用,甚可說是有害。此種見解完全成為『個案(case by case)衡量論』。奧平康弘,〈憲法解釋〉,《法律時報》四六卷一號,頁22。

[6] 奧平康弘,前揭文,頁22。

[7] 山川洋一郎,〈利益衡量論〉,《講座憲法訴訟II》,昭和六二年,頁148。

[8] 此係源於羅馬時代名法學者西賽羅(Ciceros)之名言,在十八世紀發揚光大,將公益視為最高之「法」(oberste lex)。P. Häberle, Öffentliches Interess als juristisches Problem,1970,S.526.

[9] 如林紀東氏認為:「(基本權利)必要時得加以限制,以免因少數人之私益,妨礙多數人之公益」。參照氏著《中華民國憲法逐條釋義》,民國六十七年三版,頁339。

[10]例如日本最高裁判所曾在外務省秘密電文洩漏案中,就取材自由(個人權利)與國家秘密保護(公共利益)之間,作利益衡量。在屋外廣告條例案中,於張貼廣告(個人權利)與美化都市景觀間,作利益衡量。在酒類販賣許可案中,於職業自由(個人權利)與酒稅徵收(公共利益)間,作利益衡量等等。參照最判昭和 53.5 .31、最大判昭和45.6.17、最大判昭和32.3.13、最判平成4.12.15。至於我國司法院大法官亦多就個人權利與公共利益之衡量作出解釋,參照釋字第275、370、384、393、395、407、409、411、414、436、442、445、472、474、487等等。

[11] 陳新民,〈公共利益的概念〉,《憲法基本權利之基本理論(上)》,1999年6月,頁171。

[12] 奧平康弘,前揭書,頁23。蘆部信喜,《現代人權論》,昭和四九年,頁176。

[13] 長尾一紘,前揭文,頁7。

[14] 長尾一紘,前揭文,頁8。

[15] R. Alexy, a.a.O.,S.232.

[16] R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2. Aufl., 1994, S.39ff.

[17] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.233.

[18] 權利之概念主要有四說:(一)意思說;(二)利益說;(三)意思與利益說;(四)法律上之力說。參照韓忠謨,《法學緒論》,民國七十一年十二月,頁152以下。

[19] 按此處所謂「義務論」(Deontologie),係指當為理論(Logik des Sollen)。通常事實論之命題若為「P即Q」,在義務論之命題則為「P應是Q」。準此,「當為論」或「規範論」乃「義務論」可替代之用語。參照山下正男,〈法的思考何─義務論理學效用〉,《法的思考研究》,平成五年,頁1。

[20]所謂請求權之權能,係以權利之主體(a)、權利之相對人(b)及權利之內容(G),即所謂「三項關係」中,顯示出其結構特質。而須留意者,a對b權利之內容(G),即等於b對a義務之內容(G)。權利之命題因主體更替,立即轉化為義務之命題。請求權權能之命題,乃在不變更規範內容,而得變換為義務之命題。請求之權能係以義務論或當為論之命題顯現,至為明確。Vgl. R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.234.

[21]所謂自由權之權,係以容許為某一行為,以及容許不為某一行為,結合表現出來。此等權能有係基於明文規定之情形(明示之容許),有係因要求規範或禁止規範欠缺而發生(默示之容許)。自由權之權能係依各種規範存在或不存在極而表現出來,其顯然具有義務論或當為論之結構,由規範複合構成。VglR. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.235..

[22]所謂形成權之權能,係指因權利主體為一定行為,而使法狀態發生變化,為此等行為之權能,即所謂形成權之權能。而其在私法及公法領城,均會發生。例如締結契約屬於前者,而議員之立法行為則屬後者。此等權能若具憲法之根據時,此一權能構成基本權之一部。Vgl. R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.236.

[23] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.237.

[24] R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 75ff.

[25] R. Alexy, a.a.O.,(同上註),S.76.

[26] 長尾一紘,前揭文,頁21。

[27] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.239f.

[28] 所謂「公共財」(public good),乃指國防、司法、警察等服務,以似道路、橋樑、公園等設之公共性財貨之總稱,有別於服飾、水果等「私財」(private good)。其具有「非排除性」(non-exclusiveness)及「非競爭性」(non-rivalness)兩個特性。參照福岡正夫,《-經濟學入門》,1994年2版,頁230。Karl E. Case. Ray C. Fair, Principles of Economics, 1989, P.391

[29] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.240f.

[30] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.241f.

[31]例如工會或經濟團體等人群組織,在某種程度內具有一定之道德體系,其具有各自固有「公共利益」之觀念。因此,在A團體所認之「公共利益」,當不限於B團體所認之「公共利益」。而與法體系之關係,乃某事得否成為「公共利益」,亦即實定法解釋之問題。「種族隔離政策」的提昇與增進,在以往的南非係屬「公共利益」。在獨裁國家,壓制自由主義思想亦得成為「公共利益」。因此,關於「公共利益」之表現方式,必須修正為:X若具非分配之特性,而其形成及維持為某一法體系之規範所要求時,X即係該法體系之公共利益。參照長尾一紘,前揭文,頁27。

[32] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.241f.

[33] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.243f.

[34]即使是在議會制民主主義國家中,個人權利作為公共利益之手段,此等概念之構成應非不可能。自由權或平等權之保障,有助於寬容精神之培養、藝術學術經濟之發展、社會的活絡及強化等等,乃不可否認之事實。因此,此等社會利益即係「公共利益」,而自由權或平等權構成此等「公共利益」之手段,在概念上並非不可能。參照長尾一紘,前揭文,頁30。

[35]就一般的同一性關係而言,自第一個觀點而言,所謂「公共利益」,不外是任意內容之權利總合,此等見解顯然不具公共利益非分配特性及整合性。而所謂任意內容之權利總合,當然具有分配可能性。然所有種類權利之總合,不如說是公共利益相對概念。

特殊的同一性關係是以公共利益之形成及維持為內容之權利總合,而非任意選擇之權利權利,方得與「公共利益」認係同一。惟此一觀點在概念上係無法成立,「權利內容」與「權利本體」乃不同一概念,「權利之本體」係分配特性所致。

至於抽象的同一性關係則指,與「公共利益」同一者,並非權利之總和,而係「權利存在實現之狀態」。「總和之本體」與「總和之狀態必須加以區別。即使在內容上係屬同一,然在理論上仍得視為不同。而此觀點在同一性關係上,有其成立之可能性。然此觀點在概念上雖可成立,卻不足認有理論上之義意。由於權利之「總和狀態」與「總和本體」內容係屬相同,吾人日常由「公共利益」一語,完全無法認為其不包含於此「公共利益」概念之內。Vgl. R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.243f.

[36] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.244f.

[37] 長尾一紘,前揭文,頁36。

[38] 長尾一紘,前揭文,頁37。

[39] 事實上倘承認「都市美觀權」或「經濟景氣享受權」係屬權利,即不應創設出對應「有用」、「舒適」等價值之個人權利。

[40] 例如住民a基於此權利,或可主張保持現狀;而住民b同樣亦可主張改變現狀。對於此種情形,卻無決定a、b主張孰優之標準,因此亦無法確定a、b之「持分」。參照長尾一紘,前揭文,頁38。

[41] 長尾一紘,前揭文,頁41。

[42] R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.78.

[43] 長尾一紘,前揭文,頁42。

[44] R. Alexy, a.a.O.,(同註25),S.79ff.

[45] 即「適合性原則」、「必要性原則」及「狹義比例性原則」。Vgl. R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.258.

[46] Alexy認為「優位」之意義有三:(一)絕對優位。(二)原則性優位。(三)概略的優位。(一)之方式顯然無法成立,蓋若預定一方優位,則無衡量之餘地可言。至於(二)之原則優位,係以原則-例外之觀念為前提。此種方式亦無法為衡量,可舉以下的例子:

規則A:上課中不得走出教室。

規則B:火災發生而警報器響起時,必須立即走出教室。

A與B屬原則-例外之關係,兩者均非「可能實現之要求」,而係以「確定之要求」為規範內容,此並無衡量作用之餘地。Vgl. R. Alexy, a.a.O.,(同註4),S.258.

[47] 長尾一紘,前揭文,頁45。

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