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行賄罪的界限探討

憲政(析) 099-001 號
作者:呂啟元 ( 2010年1月12日 18:39)
關鍵字:特偵組二次金改行賄罪

特偵組日前針對二次金改、扁家洗錢案等再度偵結起訴,遭起訴的企業高層雖被認定行賄,但因所涉為「不違背職務行賄」,依法不罰,故僅行政簽結。以國泰金併購世華金案為例,本案認定相關公務員(財政部官股)支持國泰金併購,屬於行政裁量範圍,並未違背職務,僅構成不違背職務受賄罪,故對於該案件加以行賄之人,現行法律既無處罰,只能不罰。


此種「受賄公務員負刑責、行賄者無罪」的結論,引起輿論強烈批評。


批評的重點,除認為此類案件行賄者亦應負責外,尚探討對於裁量處分所為之賄賂是否應認為是「不違背職務」[1]。爭議的關鍵在於對有裁量權限的公務員行賄,應否構成犯罪。本文將討論限縮於此,擬透過學理及實務見解,探討行賄罪在職務行為上應有之界限,以作為修法或用法之參考。

一、行賄罪為獨立犯罪


行賄罪,在目前刑法及貪污治罪條例中,均有規定,條文內容亦類似:對於公務員(或仲裁人)關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處有期徒刑。必須指出的是,刑法及貪污治罪條例均僅對於違背職務之行賄罪加以處罰,對於不違職務之行賄,法無規定,依罪刑法定主義,不罰。


瀆職罪及貪污治罪條例須具有一定身分者始構成犯罪,行賄罪置於刑法瀆職罪章及貪污治罪條例中,任何不具公務員身分之人均得成立該犯罪,是否適當,並非無疑。有認為行賄與受賄為彼此對應為必要之共犯,故置於同一章[2]。惟受賄行為態樣中有「要求賄賂罪」,「要求」不以共犯為必要,因而否定之。就此,釋96解釋文略謂:「查刑法瀆職罪以具有特定身分之人為犯罪主體,刑法第一百二十二條第三項所規定之行賄行為其犯罪主體既不須具特定身分,而其犯罪構成要件處罰及刑之減免均與公務員受賄行為不同,乃係獨立犯罪……行賄人之行求交付賄賂不問對方之承諾或收受與否,均獨立構成犯罪,而對於賄賂要求之期約非必構成犯罪,故行賄行為與受賄行為二者性質不同,其間並無必要共犯之關係,亦不適用一般關於共犯之規定,依上開說明,應不屬於瀆職罪之內,刑法第一百二十二條將行賄行為與受賄行並列者,乃為立法上之便利。」是故,現行實務見解,係認為行賄罪為獨立犯罪,不屬瀆職罪[3]。

二、行賄罪之保護法益


對於賄賂罪之保護法益,學說上向有「公務行為之純潔與真實、公務行為的無酬性、社會大眾對於公務人員及公務行為之信賴」、「職務行為之不可收買性及廉潔性」、「國家公務執行之公正」等說法。行賄罪雖為獨立之犯罪類型,但其保護法益,仍與賄賂罪相當。就法益之保護而言,處罰行賄行為,並無不當。惟保護法益之不同,亦可能涉及立法之界限。例如:若法益為「國家公務執行之公正」時,對於「不違職務」之行賄,既不至於影響「國家公務執行之公正」,可不予處罰;若法益為「職務行為之不可收買性」,即使針對職務上行為而行賄,亦已收買其職務,亦應處罰。目前實務見解認為保護法益為「國家公務執行之公正」[4]。

三、職務行為與違背職務之界限


實務認為行賄罪不屬於瀆職罪,其保護法益為「國家公務執行之公正」。進而應予檢討的是,現行對於職務行為與違背職務之界限是否合宜。


(一)、裁量濫用,是否構成違背職務之行為?


依現行法,受賄罪無論違背或不違職務,均應處罰,但行賄罪僅罰違背職務。是故,何謂「不違職務之行賄」,其實並無明文,只是法律條文相互對照下產生之概念。所謂職務上行為,是指「屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項」,即依據法律、行政規章或服務規程所規定之屬於公務員職權範圍內所應為或得為之行為,所謂違背職務之行為,則指「公務員在其職務範圍內不應為而為或應為而不為」[5]。上述定義,明顯可以得知,對於「得為而不為」或「得為但不宜為」,亦即裁量權濫用問題,仍認為是職務上之行為。


裁量權濫用,正是職務行為與違背職務之界限所在,也是輿論指謪之重點:就裁量處分之外觀而言,公務員所為雖屬「職務行為」,但就本質而言,行賄行為可能改變公務員之裁量,難謂無「違背職務」。該文主張,行賄收賄尺度不能有模糊空間,「如果說決策者並無裁量空間,譬如通過駕照考試的人應該發給駕照,官員收受賄賂才肯發給,那麼行賄者無罪,是有道理的,然而如果是在可以裁量選擇的職務上行賄收賄,行賄者無罪而收賄者從輕論罪,就值得商榷了。由於事涉決策者的裁量,決策者如果沒有收賄會怎麼做決定,其實是一項並未發生而無從驗證的事,要說這是檢方無法舉證所以就要認定是職務上的行為而從輕認定犯行,恐怕會被批評是有意開脫。」換言之,當裁量的結果在客觀上是不確定時,行賄者之行賄,有侵害公務公正或收買公務之可能,應予處罰為宜[6]。輿論也指出,如果是針對具有裁量空間之行賄,既有改變公務員裁量結果之意圖及可能,便應認為是違背職務之行賄;舉例而言,法律授權裁罰裁量空間為1000-5000元,公務員收賄1000元後,僅裁罰違規人1000元,但若不收賄,可能裁罰5000元。


對於裁量權之濫用是否構成「受賄」,固有上述爭議,但實務並非全然採取不罰之立場。最高法院94年度台上字第2444號判決認為:「貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱『職務上之行為』,係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項,而不違背其義務責任者是也。反之,若在其職權範圍內,不應為而為之,或應為而不為,或不正當為之,而與其職務上之義務責任有所違背者,則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之『違背職務之行為』」。本判決基於實務判例見解再予擴張,將是否違背職務之認定,增加是否「不正當為之」、「對職務上之義務責任有所違背」。如果依此判決見解,可以解決裁量濫用應適用不違職務受賄或違背職務受賄之爭議[7]。


(二)、行賄要件「違背職務」和「受賄罪」應否完全相同?


對於裁量權之濫用是否構成「行賄」,則可進一步加以探究。一般而言,行賄罪與受賄罪之構成要件係相互對照,故實務對於行賄之要件中的「違背職務」,採取和「受賄罪」一般之立場。然而,是否應「完全相同」,值得討論。


自現行刑法觀之,受賄罪之體系如下:

職務上行為

違背職務(但不為)

進而違背職務

七年以下

三年以上十年以下

無期徒刑或五年以上

行賄罪之體系如下:

違背職務

三年以下

由上述表格可知,行賄和受賄之概念未必一致。就受賄而言,尚將違背職務區分為有無進而「為違背職務之行為」,但行賄罪不予區分。換言之,只要目的是要求公務員「違背職務」而行賄,公務員是否進而違背職務,在所不論。即成立犯罪。因此,就行賄罪中是否「違背職務」而言,應從行賄者的角度出發去解釋法條,而非自受賄者的角度出發。以保護法益而言,如自受賄者角度出發,當受賄者執行公務仍公正,行賄者即不構成犯罪,同一行為,如自行賄者角度出發,則行賄者「意圖破壞國家公務執行之公正」,應屬侵犯法益。足見,受賄罪與行賄罪關於「職務上行為及違背職務之行為」之概念,未必須一致解釋,甚至,採取不同之解釋,可能反而符合行賄罪為獨立犯罪類型之法律體系。


就裁量權而言,自公務員之角度出發,裁量權之行使為其職務上之行為。就行賄者之角度出發,希望公務員濫用裁量權,本質上是要求公務員不要依法為適法裁量,應解釋為違背職務。故裁量作為「職務上行為及違背職務之行為」之界限,從不同角度出發,仍屬適當。

四、刑事政策


現行法不處罰不違職務之行賄,主要在於刑事政策之考量,就立法資料及司法界意見,如果一個官員藉勢藉端,威脅民眾送紅包,按目前貪汙治罪條例的規定,民眾被迫送錢,心中不滿,事後可能向檢調單位檢舉,最後揪出這名貪官,民眾因現行法對這種被迫行賄行為,不罰。然而,如今政府若要對這種情況的民眾處以刑責,以後誰還敢在被迫送紅包後提出檢舉[8]?


雖有此質疑,法務部仍主張收錢的公務員有事,送錢的人沒事的不公平現象,助長貪污,故提出《貪污治罪條例》修正草案,增訂「不違背職務行為行賄罪」,經行政院通過,於10月5日送請立法院審議。就此,刑事政策上,目前的法務部見解,是認為無論何種理由行賄均應處罰。然而,「收錢的公務員有事,送錢的人沒事」,為何會助長貪污?理由恐未必充分。


另一方面,法務部即使提出此一法案,仍是將行賄行為依所賄之事項區分而異其刑責,此一立法,仍然無法解決輿論所爭議之重點:亦即,對裁量行為行賄究屬違背職務之行賄或不違職務之行賄?又,對裁量行為受賄究屬違背職務之受賄或不違職務之受賄?兩者可不可以分別認定(行賄者成立違背職務行賄、受賄者成立不違職務受賄),還是只能一體認定?

五、結語


對於行賄者要求公務員濫用裁量權,是否構成行賄罪,檢方於最近個案中之立場,引發民眾批評。最主要原因在於對於「職務上行為」之認定,受賄罪和行賄罪採取了同一範圍。然而,以目前實務見解而言,行賄罪為一獨立犯罪類型,其構成要件範圍之認定,自應有其標準,而未必須與受賄罪等同。

就最受爭議的裁量濫用而言,如果所謂「違背職務」,一律從受賄者之角度加以解釋,自易產生法律漏洞,令行賄者輕易逃脫法網。影響所及,可能使得所有投標審議案件,凡合格的投標者均可行賄而不成罪,這種刑事政策或適用法令結果,並不合理。如能相互脫鈎,以行賄者之立場解釋何謂「違背職務」,則可有效解決針對濫用裁量之行賄不罰之困境。


至於單純對於職務上行為之行賄,應否處罰,從「職務行為之不可收買性」法益保護角度出發,仍應處罰為宜,但從刑事政策及「國家公務執行之公正」法益保護之角度而言,仍有討論空間。

最後,就二次金改個案而言,其實所凸顯的問題不是「何謂違背職務之行賄」,反而是「假借名義之行賄」與「超職務之行賄」。前者是指以政治獻金之名行賄賂之實,後者是指對有實際影響力但無職務或職權之人行賄。現行實務判例認為:前者須證明該名義之給付有對價關係始屬賄賂[9],後者則受賄者應成立其他犯罪(例如:詐欺),但行賄者似無處罰[10]。上述二問題恐怕是未來應予以關注之問題,併予指出。



[1] 「行賄收賄尺度 不能有模糊空間」,中國時報,2009年12月22日。http://news.chinatimes.com/2007Cti/2007Cti-News/2007Cti-News-Content/0,4521,11051402+112009122300425,00.html。

[2] 釋96不同意見書即採此立場。

[3] 不過,亦有認為,就瀆職罪而言,固在處罰服公務者之違背職守,但若對於「引誘」公務人員破壞公務廉潔者加以處罰,實仍不失為瀆職罪之類型。韓忠謨,刑法各論,台北:三民書局,1982年2月7版,頁63。

[4] 見最高法院 69 年台上字第1414號、28年台上字第 3136 號判例。但釋96不同意見書中主張「無論採取何說則其污損公務之神聖自無待言行賄既為受賄之因而受賄為行賄之果行賄者雖無公務員之身分但其污損公務之神聖則一均應屬職務上之犯罪」,與目前實務見解立場似有不同。

[5] 58台上884。

[6] 同註1。相關討論尚有「法務部應導正『不違背職務行賄』詮釋」(中國時報社論,2009年12月28日,http://news.chinatimes.com/2007Cti/2007Cti-News/2007Cti-News-Content/0,4521,11051402+112009122800293,00.html),主張「濫行擴大不違背職務行賄的範圍,不但絕大多數台灣人民難接受,也合理化所有政府裁量的賄賂,幾乎是動搖國本的重大事件。此事的解決並不需要修法,只要釐清諸檢察官的觀念即可。」換言之,該文主張不可擴大不違背職務行賄之範圍,裁量濫用也應認為是違背職務,且此毋須修法即可解決。本文贊成此一意見。

[7] 目前對於二次金改之爭議,為檢方不予起訴。檢方與院方見解不同,在司法上常見。

[8] 「法窗內外-貪汙從此大幅收斂?」,工商時報,2010年1月4日。http://news.chinatimes.com/CMoney/News/News-Page-content/0,4993,11050712+122010010400204,00.html

[9] 84年台上字第1號。

[10] 29年上字第3426號

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