一、問題之源起
2014年10月27日媒體報導了一件竊賊闖入家中，屋主為保護家人，空手使用武力制服竊賊，未料竊賊送醫後竟不治身亡的事件，在輿論上引起許多討論[1]。該案中，屋主主張，竊賊入侵家中，為了避免傷及孕婦及小孩，因而反抗，並未想到會導致對方死亡（竊賊不是當場死亡，而是送醫後隔日死亡）。一般而言，輿論多討論英美法上的家宅權、堡壘原則等爭議。
惟在法律上，屋主是否構成正當防衛或者已屬防衛過當，實有爭議。本案發生後，許多法界人士的討論，都認為應成立防衛過當。理由在於，從雙方的身高、體重、有沒有學習武術的背景、竊賊有沒有帶刀、能不能用椅子先擋住門口，屋主有沒有其他手段的選擇等進行判斷，屋主所採取之手段已經逾越了正當防衛的界限，可以減刑但不能無罪。而一般民眾的見解截然相反，多數認為屋主在緊急的情況下，又為了保護家人，其使用的防衛手段合理，雖發生遺憾的結果，但不應歸責於屋主。
本案發生後，法院雖尚未為任何判決，惟成立正當防衛的標準究竟如何？尤其是所採用的手段，是否符合「必要性」，實有必要進行探討。
二、正當防衛之意義與要件
正當防衛是指為了防衛自己或第三人之權利，而針對現在進行中之違法侵害行為或攻擊行為所為之必要防衛。由於他人當前之違法侵害或攻擊，基於人類之自衛本能及天賦權利，在無法立即獲得公權力保護的情形下，從事必要之防衛，排除現在進行中之違法侵害。刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，即在防衛不過當之先決條件下，承認正當防衛為一種阻卻違法事由。此等必要防衛行為，一方面能確保本人或第三人之權益，而與刑法保護法益之基本精神相符；另一方面，防衛者之防衛行為反擊違法侵害者或攻擊者從事破壞法秩序之舉動，也能確保法律秩序之完整性，故為刑法規範所允許的一種行為[2]。
依目前學界及實務界的觀點，正當防衛的成立要件如下：
(一)、客觀要件
1、具備防衛情狀
需存在現在不法侵害，且限於人為之侵害。所謂不法侵害，是指侵害行為客觀上從整個法制體系的角度判斷，屬於違背法秩序的行為。一般認為只要達到不法層次為已足。亦即，只要是構成要件該當且違法的行為即可對之為正當防衛，至於不法的侵害行為是否具有罪責或可罰性則在所不問；所謂現在之侵害，是指侵害或攻擊即將馬上發生，或者侵害或攻擊已經開始而未結束者，且以客觀情狀做為判斷標準，而非依據防衛者主觀的臆測想像。若侵害已屬過去，如行為人已逃逸或已失敗時，則不得施以正當防衛[3]。一般認為侵害是以事後判斷的第三人或客觀幾近確定可能與否來判斷，因此無侵害可能，或是不能未遂都不屬於侵害。
2、實行防衛行為
(1)防衛行為之對象：須加於不法侵害之加害人，因正當防衛的防衛手段並無衡平原則之限制，對於非侵害者的第三人不能主張正當防衛，只能援用緊急避難。
(2)防衛行為之手段：需為有效且必要之行為。所謂有效，係指防衛手段必須能排除現在不法之侵害。所謂必要性，是指手段強度必須損害較小，通常是指「理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，也會採取同樣強度的防衛行為」。
(二)、主觀要件
防衛者主觀上需具防衛意思，應認識防衛情狀的存在，並且出於防衛自己或他人權利或利益的意思[4]。目前學界與實務界已無人採取否定說的看法，通說認為只要知道防衛情形與對防衛行為有認識即可，不以出於防衛的目的為要件，但一定要基於防衛意思。
簡言之，主張正當防衛，主觀上必須有防衛意思，客觀上必須針對現有不法的侵害進行有效且必要之防衛行為。
三、現行正當防衛「必要性」之判斷標準
在學理上，對於防衛過當的認定標準，一般有「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說。「均衡說」源於「法益權衡理論」，主張防衛者所加之損害與侵害者生之損害必須相當，否則屬過當；「急迫說」以有無迫之情形為斷，不必考慮法益均衡，只要處於急迫情形下即容許行為人採取非常手段進行防衛；「必要說」則主張防衛行為不得超過必要的限度始屬正當，甚至還有外國立法例主張以「不得已」之行為作為要件者[5]。
台灣現行的刑法採「必要說」，對於正當防衛本質的描述，是一種「正對不正」的關係，行為人所面對的是不法侵害的人，因此在法制上並不要求行為人過度忍受加害人的行為。與緊急避難不同，主張正當防衛的行為人，無須考慮防衛行為所保護的法益是否優越於其所侵害的法益，通常只要求「有效性」及「必要性」。有效性是判斷必要的前提，只要是客觀上有效的方法即可，必要性是指，防衛行為可以終結侵害行為或攻擊行為。換言之，正當防衛與防衛過當之區別，往往在於行為人所採取的手段是否「必要」，如果手段非屬「必要」，無法成立正當防衛，只能算是防衛過當[6]。
雖然學理上認為，必要性的判斷標準在於「一個理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，是否亦會採取同樣強度的防衛行為」為斷。但實務界判例中，卻存有互相矛盾的見解。
(一)、只視侵害行為輕重（情節）判斷，不以侵害法益輕重為斷
19年上字第1177號判例認為：「防衛過當之規定，指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言，而其防衛行為是否超越必要之程度，須就實施時之情節而為判斷，不得以侵害與防衛之法益之重輕為判斷之標準。」
63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。」
(二)、不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準
28年上字第3115號判例：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就實施防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準。」
48年台上字第1475號判例：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準。」
(三)、手段必要即可，不必達不得已之程度
26年渝上字第1520號判例認為：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。」
(四)、手段須為侵害最小的手段（需達不得已之程度）
24年上字第4738號判例：「被害人黑夜無故侵入上訴人住宅為不法之侵害，以上訴人既認明其侵入時並未攜有兇器，則此項不法之侵害，顯非除槍擊外不能排除，乃竟持槍射擊，連續不已，致被害人中彈身死，則其防衛行為，顯然逾越必要之程度。」
從上述判例見解，可知實務對於「必要性」的判斷標準，存有矛盾。(一)與(二)，前者強調需視侵害手段強度判斷，後者強調不能視侵害手段強度判斷；(三)與(四)，前者強調不必為侵害最小的手段，後者強調需為侵害最小的手段（有其他侵害更小的手段應選擇其他）。即使學說上也有此種矛盾情形，雖然定義上普遍認為不必使用「不得已」的手段，但在論述時卻往往主張「若有效而可行的緊急防衛行為可能性有數個同時存在時，則防衛者應考慮採行造成最低損害的防衛方法，以實施防衛行為」。甚至實例上對於目睹妻子通姦而將姦夫殺害的情形也有矛盾，大理院認為是夫權受到的侵害的正當防衛；最高法院判例卻認為無夫權的存在，不成立正當防衛但可成立義憤殺人，學者林山田則認為此時防衛的是法律所保護的婚姻關係，可成立正當防衛[7]。
是故，目前實務雖然對於正當防衛的成立應符合「必要性」有共識，但對於何謂「必要性」，標準上仍有矛盾。大致上來說，手段輕重與當時面對的情況如何，是重要的判斷標準。然而，將判斷標準擴大到「對方空手自己就不能拿武器」、「對方瘦弱自己有學武背景就不能下重手」「考慮法益輕重」、「考慮社會倫理秩序的要求」，是否合宜，其實存有討論空間。關鍵在於，學說及實務所採的客觀說，比較偏重「事後、理性第三人的立場」，而且對於某些判例上的文字（例如63年台上字第2104號判例中的「緩急情勢」）並未注意，致判斷標準較為嚴苛，對於受侵害之行為人較為不利。
值得注意的是，即使是最近的法院判決（非判例），也有類似矛盾的現象。例如：
（一）96年度訴字第596號、100年度台上字第4939號判決均主張必須「非不能排除者」始能成立正當防衛。這二號判決的主張形同「最小侵害說」，只要得排除就不能主張正當防衛，無形中將正當防衛的要件限縮到了「不得已」，與現行實務見解認定的「必要性不必達到不得已之程度」，存有矛盾。
（二）84年度台上字第3449號、91年度訴字第936號判決均主張：正當防衛係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為。這二號判決的主張，認為正當防衛須考慮「時間的急迫性」、「手段的必要性」、「法益均衡的相當性」，形同將學說上的「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說均予納入，增加了「時間的急迫性」與「法益均衡的相當性」的考量，不只與現行實務界的標準矛盾，也使得正當防衛和緊急避難的要件幾乎無從區別。
由此可見，正當防衛必要性的標準，已是實務界必須立即處理的問題。
四、正當防衛「必要性」判斷標準的再檢討
從84年度台上字第3449號、91年度訴字第936號判決切入，正當防衛「必要性」的判斷標準必須重新檢討，主要的原因在於「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說均有所側重，但在正當防衛行為上，「時間的急迫性」、「手段的必要性」、「法益均衡的相當性」，均屬重要。主張正當防衛之人，面對的是急迫的情勢，主觀上的自由意志及客觀上的手段選擇均屬有限，而進行防衛行為後又可能發生法益侵害輕重的問題。實務既然採取了「必要說」的立場，在面對「時間的急迫性」、「法益均衡的相當性」上，當然會有困境。因此，採取了「必要說」的立場後，如果又進一步把「時間的急迫性」、「法益均衡的相當性」納入考量，等於是否定了「必要說」。而實務界目前對「手段應否是最小侵害」認定的矛盾，也對「必要說」造成了傷害。
整體而言，目前所有見解，以63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」，最為可採。換言之，判斷防衛是否過當，基於「必要說」，應考量的是「侵害者的攻擊方法（包括了情況是否急迫）與防衛者的反擊行為」，兩者「相當」時即為正當防衛。未來「必要性」的認定標準，應以此一判例作為主軸。
晚近實務判決中所提及的「時間的急迫性」、「法益均衡的相當性」，在個案上的確可能發生爭議。就此部分，則必須建立新的認定標準，以補充目前「必要性」標準的不足。這個標準，仍必須符合「必要說」，不能反而加以否定。而這個標準，在63年台上字第2104號判例中的文字，具有解釋空間。
基於上述基礎，本文提出二個思考面向，具體主張未來的「必要性」判斷標準應基於63年台上字第2104號判例，進行「二階段判斷」。
(一)、急迫性部分：「無限防衛權」及「慌亂不罰」的啟示
大陸刑法中有所謂的無限防衛權的規定，已受到不少學者的關注，但多數反對引進台灣。該制度規定於大陸1997年新刑法第20 條第3 款：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」依其要件，乃是將特定的重大犯罪，放寬防衛權必要性的認定標準，因此，若加害人所犯為「行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，即使反擊的程度達到傷亡，法律上也應認定為正當防衛。由於無限防衛權在防衛強度上不受限制，係為求防衛強度與暴力犯罪行為之強度相當，即使大陸學者也稱其為「以暴制暴」[8]。台灣學者大多也認為防衛人可以不顧不法侵害人所犧牲之利益而進行防衛，毫無限制，似有縱容防衛人以剝奪不法侵害人生命等重大法益之手段，進行防衛，實待商榷。
然而，制度雖然有待商榷，立法意旨卻值得我們注意。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，但是否在違法性的層次就可以進行客觀上的利益衡量呢？這是處理「時間的急迫性」的思考面向。
面臨危機關頭，採取較為激烈的手段，外國法例亦有「不罰」之規定者，例如德國刑法第33條即規定：「防衛人因慌亂、害怕或驚嚇致逾越防衛界限者，行為不罰」，因此，竊賊偷皮包，行為人反抗致竊賊死亡者，依德國實務及通說，並無刑事責任。惟本條在體例上進行的是「期待可能性」的判斷，應解釋為阻卻責任。
這兩種立法例給我們的啟示是，在面臨緊急情況下的防衛過當，其認定標準與一般理性人標準應有所分別，畢竟檢察官或法官沒有在現場，很難體會當事人的恐懼，或者是當時的情境究竟有多險惡。所有的事情在事後冷靜下來以後，都可能覺得當時不必要這麼做或許也可以達到目的，但是行為人當時可能毫無選擇。不過，刑法體例上，究竟規定為阻卻違法（視為防衛不過當）或阻卻責任（仍為防衛過當），仍有討論空間，不必信仰式的「棄大陸採德國」。
(二)、法益均衡部分：相同法益不一定為相同保護
固然，學界有主張違法性的核心關鍵是「利益衡量」，但「可容許的危險」、「可罰的違法性」的觀念，亦呈現在超法規阻卻違法事由中。一般而言，上述的兩大觀念均強調，法益雖然受到了侵害，但應視其侵害的本質、強度而定，不宜一體認定均具有完全的違法性。如果行為是社會必須容忍的危險，或者行為逸脫的質或量顯屬輕微，也應認為是阻卻違法的層次。
在構成要件上也有類似的證據，同樣的行為，侵犯同樣的法益，因為主觀構成要件的不同，會有不同的處罰。例如：同樣侵害生命法益致人於死，普通殺人罪刑度是十年以上，過失致死罪刑度是二年以下。從罪刑均衡原則及心理責任論而言，這是正確的，應視行為人之罪行程度定其處罰；但從法益保護的觀點，相同法益，相同侵害程度，卻未採相同保護強度[9]。
(三)、判斷標準之建立
基於上述兩個思考面向，本文以63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」為基礎，提出「必要性二階段判斷」的標準。該標準所謂的二階段如下：
第一階段：攻防行為是否足以抗衡
從客觀證據上分析防衛人的反擊行為是否已達抗衡加害人攻擊行為的強度，只要足以抗衡即屬必要，即使不是最小侵害或仍有其他選擇亦得為之。如果足以抗衡，但反擊行為在強度上更超越加害人之攻擊行為，則進入第二階段判斷
第二階段：行為緩急與法益保護強度
在客觀上檢視行為急迫性與法益保護強度。
所謂行為急迫性，乃指是否「已達不得已的程度」或者「已無從判斷反擊行為之輕重」，如果已達兩者其一，無論反擊行為所造成的結果如何，都應視為正當防衛而不屬防衛過當（德國刑法的啟示）。當然，學理上或有認為這應在阻卻責任的範圍討論，但如前所述，基於「違法性的核心問題為法益衡量」及「容許的危險」的學理，於阻卻違法性層次處理本爭議有其意義。就整體法秩序之維護而言，正當防衛為「正對不正」的關係，如有可能，應儘量讓此等行為於違法性階段即予阻卻，而不應認定違法後再進入阻卻責任的領域[10]。
所謂「法益保護程度」，是指客觀上加害行為所涉罪名與防衛人所涉罪名間的刑度對比。如果加害人所犯為重罪，防衛人所犯為輕罪或相當，其應視為正當防衛而不屬防衛過當。雖然大陸刑法無限防衛權之立法例存有疑慮，但若被告犯罪不法侵害他人中止未遂時都能適用黃金橋理論，在正當防衛「正對不正」的層次，若行為人已盡其可能採取較輕的防衛手段，行為逸脫的質顯屬輕微，自應認為成立正當防衛。舉例而言，為阻止加害人的殺人行為，防衛人採取了奪刀的方式，卻過失致加害人死亡，加害人所犯為殺人重罪，防衛人所犯為過失致死輕罪，從所欲加害所採的法益保護程度與所欲防衛所採的保護程度相較，雖然均屬侵害生命法益的犯罪，但從刑度比較而言，防衛行為較符合「比例原則」。
以上兩階段之判斷，符合63年台上字第2104號判例之意旨，應屬可行。
五、結論
在正當防衛誤致竊賊死亡的案件中，雖然竊賊送醫後不治死亡，生命權被侵犯，但行為人當時所採取的手段，如果足以制止對方的不法行為，即具有必要性及相當性。重點在於，若竊賊只是行竊，防衛手段達到避免其逃離現場即可，但當竊賊為避免逮捕而當時施用強脅手段時，其行為可能升級到準強盜，此時防衛人加強其防衛的強度至「避免其傷害家人」，手段上即應認為符合必要性。生命權誠為可貴，但不能專以侵害結果論定防衛是否過當。行為人因不法行為侵害他人，他人防衛的結果，行為人因而喪失生命權時，不應該認定必然是行使防衛權之人防衛過當。相反的，從刑法預防功能來看，如果對於某些防衛行為，合理放寬對於防衛過當的認定標準，反而有助於犯罪之預防。當被害人在反擊時還要考慮加害人的感受，自我綁手綁腳時，這部刑法恐怕就已經失去其值得信賴的價值了。
基於刑法價值的維護，實務上防衛過當的判斷標準有必要加以重新檢視並定義，本文發現實務上重要的判例存有相互矛盾之處，基於現行法條及通說採取「必要說」，本文認為63年台上字第2104號判例最為可採，並參考德國與大陸的立法例，提出「必要性兩階段判斷」之標準，希望本標準適用的結果，能達成「正對不正的關係下，只要手段合宜，即使結果過度侵害加害人，亦屬正當防衛」之目的。
2014年10月27日媒體報導了一件竊賊闖入家中，屋主為保護家人，空手使用武力制服竊賊，未料竊賊送醫後竟不治身亡的事件，在輿論上引起許多討論[1]。該案中，屋主主張，竊賊入侵家中，為了避免傷及孕婦及小孩，因而反抗，並未想到會導致對方死亡（竊賊不是當場死亡，而是送醫後隔日死亡）。一般而言，輿論多討論英美法上的家宅權、堡壘原則等爭議。
惟在法律上，屋主是否構成正當防衛或者已屬防衛過當，實有爭議。本案發生後，許多法界人士的討論，都認為應成立防衛過當。理由在於，從雙方的身高、體重、有沒有學習武術的背景、竊賊有沒有帶刀、能不能用椅子先擋住門口，屋主有沒有其他手段的選擇等進行判斷，屋主所採取之手段已經逾越了正當防衛的界限，可以減刑但不能無罪。而一般民眾的見解截然相反，多數認為屋主在緊急的情況下，又為了保護家人，其使用的防衛手段合理，雖發生遺憾的結果，但不應歸責於屋主。
本案發生後，法院雖尚未為任何判決，惟成立正當防衛的標準究竟如何？尤其是所採用的手段，是否符合「必要性」，實有必要進行探討。
二、正當防衛之意義與要件
正當防衛是指為了防衛自己或第三人之權利，而針對現在進行中之違法侵害行為或攻擊行為所為之必要防衛。由於他人當前之違法侵害或攻擊，基於人類之自衛本能及天賦權利，在無法立即獲得公權力保護的情形下，從事必要之防衛，排除現在進行中之違法侵害。刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，即在防衛不過當之先決條件下，承認正當防衛為一種阻卻違法事由。此等必要防衛行為，一方面能確保本人或第三人之權益，而與刑法保護法益之基本精神相符；另一方面，防衛者之防衛行為反擊違法侵害者或攻擊者從事破壞法秩序之舉動，也能確保法律秩序之完整性，故為刑法規範所允許的一種行為[2]。
依目前學界及實務界的觀點，正當防衛的成立要件如下：
(一)、客觀要件
1、具備防衛情狀
需存在現在不法侵害，且限於人為之侵害。所謂不法侵害，是指侵害行為客觀上從整個法制體系的角度判斷，屬於違背法秩序的行為。一般認為只要達到不法層次為已足。亦即，只要是構成要件該當且違法的行為即可對之為正當防衛，至於不法的侵害行為是否具有罪責或可罰性則在所不問；所謂現在之侵害，是指侵害或攻擊即將馬上發生，或者侵害或攻擊已經開始而未結束者，且以客觀情狀做為判斷標準，而非依據防衛者主觀的臆測想像。若侵害已屬過去，如行為人已逃逸或已失敗時，則不得施以正當防衛[3]。一般認為侵害是以事後判斷的第三人或客觀幾近確定可能與否來判斷，因此無侵害可能，或是不能未遂都不屬於侵害。
2、實行防衛行為
(1)防衛行為之對象：須加於不法侵害之加害人，因正當防衛的防衛手段並無衡平原則之限制，對於非侵害者的第三人不能主張正當防衛，只能援用緊急避難。
(2)防衛行為之手段：需為有效且必要之行為。所謂有效，係指防衛手段必須能排除現在不法之侵害。所謂必要性，是指手段強度必須損害較小，通常是指「理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，也會採取同樣強度的防衛行為」。
(二)、主觀要件
防衛者主觀上需具防衛意思，應認識防衛情狀的存在，並且出於防衛自己或他人權利或利益的意思[4]。目前學界與實務界已無人採取否定說的看法，通說認為只要知道防衛情形與對防衛行為有認識即可，不以出於防衛的目的為要件，但一定要基於防衛意思。
簡言之，主張正當防衛，主觀上必須有防衛意思，客觀上必須針對現有不法的侵害進行有效且必要之防衛行為。
三、現行正當防衛「必要性」之判斷標準
在學理上，對於防衛過當的認定標準，一般有「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說。「均衡說」源於「法益權衡理論」，主張防衛者所加之損害與侵害者生之損害必須相當，否則屬過當；「急迫說」以有無迫之情形為斷，不必考慮法益均衡，只要處於急迫情形下即容許行為人採取非常手段進行防衛；「必要說」則主張防衛行為不得超過必要的限度始屬正當，甚至還有外國立法例主張以「不得已」之行為作為要件者[5]。
台灣現行的刑法採「必要說」，對於正當防衛本質的描述，是一種「正對不正」的關係，行為人所面對的是不法侵害的人，因此在法制上並不要求行為人過度忍受加害人的行為。與緊急避難不同，主張正當防衛的行為人，無須考慮防衛行為所保護的法益是否優越於其所侵害的法益，通常只要求「有效性」及「必要性」。有效性是判斷必要的前提，只要是客觀上有效的方法即可，必要性是指，防衛行為可以終結侵害行為或攻擊行為。換言之，正當防衛與防衛過當之區別，往往在於行為人所採取的手段是否「必要」，如果手段非屬「必要」，無法成立正當防衛，只能算是防衛過當[6]。
雖然學理上認為，必要性的判斷標準在於「一個理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，是否亦會採取同樣強度的防衛行為」為斷。但實務界判例中，卻存有互相矛盾的見解。
(一)、只視侵害行為輕重（情節）判斷，不以侵害法益輕重為斷
19年上字第1177號判例認為：「防衛過當之規定，指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言，而其防衛行為是否超越必要之程度，須就實施時之情節而為判斷，不得以侵害與防衛之法益之重輕為判斷之標準。」
63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。」
(二)、不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準
28年上字第3115號判例：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就實施防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準。」
48年台上字第1475號判例：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準。」
(三)、手段必要即可，不必達不得已之程度
26年渝上字第1520號判例認為：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。」
(四)、手段須為侵害最小的手段（需達不得已之程度）
24年上字第4738號判例：「被害人黑夜無故侵入上訴人住宅為不法之侵害，以上訴人既認明其侵入時並未攜有兇器，則此項不法之侵害，顯非除槍擊外不能排除，乃竟持槍射擊，連續不已，致被害人中彈身死，則其防衛行為，顯然逾越必要之程度。」
從上述判例見解，可知實務對於「必要性」的判斷標準，存有矛盾。(一)與(二)，前者強調需視侵害手段強度判斷，後者強調不能視侵害手段強度判斷；(三)與(四)，前者強調不必為侵害最小的手段，後者強調需為侵害最小的手段（有其他侵害更小的手段應選擇其他）。即使學說上也有此種矛盾情形，雖然定義上普遍認為不必使用「不得已」的手段，但在論述時卻往往主張「若有效而可行的緊急防衛行為可能性有數個同時存在時，則防衛者應考慮採行造成最低損害的防衛方法，以實施防衛行為」。甚至實例上對於目睹妻子通姦而將姦夫殺害的情形也有矛盾，大理院認為是夫權受到的侵害的正當防衛；最高法院判例卻認為無夫權的存在，不成立正當防衛但可成立義憤殺人，學者林山田則認為此時防衛的是法律所保護的婚姻關係，可成立正當防衛[7]。
是故，目前實務雖然對於正當防衛的成立應符合「必要性」有共識，但對於何謂「必要性」，標準上仍有矛盾。大致上來說，手段輕重與當時面對的情況如何，是重要的判斷標準。然而，將判斷標準擴大到「對方空手自己就不能拿武器」、「對方瘦弱自己有學武背景就不能下重手」「考慮法益輕重」、「考慮社會倫理秩序的要求」，是否合宜，其實存有討論空間。關鍵在於，學說及實務所採的客觀說，比較偏重「事後、理性第三人的立場」，而且對於某些判例上的文字（例如63年台上字第2104號判例中的「緩急情勢」）並未注意，致判斷標準較為嚴苛，對於受侵害之行為人較為不利。
值得注意的是，即使是最近的法院判決（非判例），也有類似矛盾的現象。例如：
（一）96年度訴字第596號、100年度台上字第4939號判決均主張必須「非不能排除者」始能成立正當防衛。這二號判決的主張形同「最小侵害說」，只要得排除就不能主張正當防衛，無形中將正當防衛的要件限縮到了「不得已」，與現行實務見解認定的「必要性不必達到不得已之程度」，存有矛盾。
（二）84年度台上字第3449號、91年度訴字第936號判決均主張：正當防衛係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為。這二號判決的主張，認為正當防衛須考慮「時間的急迫性」、「手段的必要性」、「法益均衡的相當性」，形同將學說上的「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說均予納入，增加了「時間的急迫性」與「法益均衡的相當性」的考量，不只與現行實務界的標準矛盾，也使得正當防衛和緊急避難的要件幾乎無從區別。
由此可見，正當防衛必要性的標準，已是實務界必須立即處理的問題。
四、正當防衛「必要性」判斷標準的再檢討
從84年度台上字第3449號、91年度訴字第936號判決切入，正當防衛「必要性」的判斷標準必須重新檢討，主要的原因在於「均衡說」、「急迫說」、「必要說」三說均有所側重，但在正當防衛行為上，「時間的急迫性」、「手段的必要性」、「法益均衡的相當性」，均屬重要。主張正當防衛之人，面對的是急迫的情勢，主觀上的自由意志及客觀上的手段選擇均屬有限，而進行防衛行為後又可能發生法益侵害輕重的問題。實務既然採取了「必要說」的立場，在面對「時間的急迫性」、「法益均衡的相當性」上，當然會有困境。因此，採取了「必要說」的立場後，如果又進一步把「時間的急迫性」、「法益均衡的相當性」納入考量，等於是否定了「必要說」。而實務界目前對「手段應否是最小侵害」認定的矛盾，也對「必要說」造成了傷害。
整體而言，目前所有見解，以63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」，最為可採。換言之，判斷防衛是否過當，基於「必要說」，應考量的是「侵害者的攻擊方法（包括了情況是否急迫）與防衛者的反擊行為」，兩者「相當」時即為正當防衛。未來「必要性」的認定標準，應以此一判例作為主軸。
晚近實務判決中所提及的「時間的急迫性」、「法益均衡的相當性」，在個案上的確可能發生爭議。就此部分，則必須建立新的認定標準，以補充目前「必要性」標準的不足。這個標準，仍必須符合「必要說」，不能反而加以否定。而這個標準，在63年台上字第2104號判例中的文字，具有解釋空間。
基於上述基礎，本文提出二個思考面向，具體主張未來的「必要性」判斷標準應基於63年台上字第2104號判例，進行「二階段判斷」。
(一)、急迫性部分：「無限防衛權」及「慌亂不罰」的啟示
大陸刑法中有所謂的無限防衛權的規定，已受到不少學者的關注，但多數反對引進台灣。該制度規定於大陸1997年新刑法第20 條第3 款：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」依其要件，乃是將特定的重大犯罪，放寬防衛權必要性的認定標準，因此，若加害人所犯為「行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，即使反擊的程度達到傷亡，法律上也應認定為正當防衛。由於無限防衛權在防衛強度上不受限制，係為求防衛強度與暴力犯罪行為之強度相當，即使大陸學者也稱其為「以暴制暴」[8]。台灣學者大多也認為防衛人可以不顧不法侵害人所犧牲之利益而進行防衛，毫無限制，似有縱容防衛人以剝奪不法侵害人生命等重大法益之手段，進行防衛，實待商榷。
然而，制度雖然有待商榷，立法意旨卻值得我們注意。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，但是否在違法性的層次就可以進行客觀上的利益衡量呢？這是處理「時間的急迫性」的思考面向。
面臨危機關頭，採取較為激烈的手段，外國法例亦有「不罰」之規定者，例如德國刑法第33條即規定：「防衛人因慌亂、害怕或驚嚇致逾越防衛界限者，行為不罰」，因此，竊賊偷皮包，行為人反抗致竊賊死亡者，依德國實務及通說，並無刑事責任。惟本條在體例上進行的是「期待可能性」的判斷，應解釋為阻卻責任。
這兩種立法例給我們的啟示是，在面臨緊急情況下的防衛過當，其認定標準與一般理性人標準應有所分別，畢竟檢察官或法官沒有在現場，很難體會當事人的恐懼，或者是當時的情境究竟有多險惡。所有的事情在事後冷靜下來以後，都可能覺得當時不必要這麼做或許也可以達到目的，但是行為人當時可能毫無選擇。不過，刑法體例上，究竟規定為阻卻違法（視為防衛不過當）或阻卻責任（仍為防衛過當），仍有討論空間，不必信仰式的「棄大陸採德國」。
(二)、法益均衡部分：相同法益不一定為相同保護
固然，學界有主張違法性的核心關鍵是「利益衡量」，但「可容許的危險」、「可罰的違法性」的觀念，亦呈現在超法規阻卻違法事由中。一般而言，上述的兩大觀念均強調，法益雖然受到了侵害，但應視其侵害的本質、強度而定，不宜一體認定均具有完全的違法性。如果行為是社會必須容忍的危險，或者行為逸脫的質或量顯屬輕微，也應認為是阻卻違法的層次。
在構成要件上也有類似的證據，同樣的行為，侵犯同樣的法益，因為主觀構成要件的不同，會有不同的處罰。例如：同樣侵害生命法益致人於死，普通殺人罪刑度是十年以上，過失致死罪刑度是二年以下。從罪刑均衡原則及心理責任論而言，這是正確的，應視行為人之罪行程度定其處罰；但從法益保護的觀點，相同法益，相同侵害程度，卻未採相同保護強度[9]。
(三)、判斷標準之建立
基於上述兩個思考面向，本文以63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」為基礎，提出「必要性二階段判斷」的標準。該標準所謂的二階段如下：
第一階段：攻防行為是否足以抗衡
從客觀證據上分析防衛人的反擊行為是否已達抗衡加害人攻擊行為的強度，只要足以抗衡即屬必要，即使不是最小侵害或仍有其他選擇亦得為之。如果足以抗衡，但反擊行為在強度上更超越加害人之攻擊行為，則進入第二階段判斷
第二階段：行為緩急與法益保護強度
在客觀上檢視行為急迫性與法益保護強度。
所謂行為急迫性，乃指是否「已達不得已的程度」或者「已無從判斷反擊行為之輕重」，如果已達兩者其一，無論反擊行為所造成的結果如何，都應視為正當防衛而不屬防衛過當（德國刑法的啟示）。當然，學理上或有認為這應在阻卻責任的範圍討論，但如前所述，基於「違法性的核心問題為法益衡量」及「容許的危險」的學理，於阻卻違法性層次處理本爭議有其意義。就整體法秩序之維護而言，正當防衛為「正對不正」的關係，如有可能，應儘量讓此等行為於違法性階段即予阻卻，而不應認定違法後再進入阻卻責任的領域[10]。
所謂「法益保護程度」，是指客觀上加害行為所涉罪名與防衛人所涉罪名間的刑度對比。如果加害人所犯為重罪，防衛人所犯為輕罪或相當，其應視為正當防衛而不屬防衛過當。雖然大陸刑法無限防衛權之立法例存有疑慮，但若被告犯罪不法侵害他人中止未遂時都能適用黃金橋理論，在正當防衛「正對不正」的層次，若行為人已盡其可能採取較輕的防衛手段，行為逸脫的質顯屬輕微，自應認為成立正當防衛。舉例而言，為阻止加害人的殺人行為，防衛人採取了奪刀的方式，卻過失致加害人死亡，加害人所犯為殺人重罪，防衛人所犯為過失致死輕罪，從所欲加害所採的法益保護程度與所欲防衛所採的保護程度相較，雖然均屬侵害生命法益的犯罪，但從刑度比較而言，防衛行為較符合「比例原則」。
以上兩階段之判斷，符合63年台上字第2104號判例之意旨，應屬可行。
五、結論
在正當防衛誤致竊賊死亡的案件中，雖然竊賊送醫後不治死亡，生命權被侵犯，但行為人當時所採取的手段，如果足以制止對方的不法行為，即具有必要性及相當性。重點在於，若竊賊只是行竊，防衛手段達到避免其逃離現場即可，但當竊賊為避免逮捕而當時施用強脅手段時，其行為可能升級到準強盜，此時防衛人加強其防衛的強度至「避免其傷害家人」，手段上即應認為符合必要性。生命權誠為可貴，但不能專以侵害結果論定防衛是否過當。行為人因不法行為侵害他人，他人防衛的結果，行為人因而喪失生命權時，不應該認定必然是行使防衛權之人防衛過當。相反的，從刑法預防功能來看，如果對於某些防衛行為，合理放寬對於防衛過當的認定標準，反而有助於犯罪之預防。當被害人在反擊時還要考慮加害人的感受，自我綁手綁腳時，這部刑法恐怕就已經失去其值得信賴的價值了。
基於刑法價值的維護，實務上防衛過當的判斷標準有必要加以重新檢視並定義，本文發現實務上重要的判例存有相互矛盾之處，基於現行法條及通說採取「必要說」，本文認為63年台上字第2104號判例最為可採，並參考德國與大陸的立法例，提出「必要性兩階段判斷」之標準，希望本標準適用的結果，能達成「正對不正的關係下，只要手段合宜，即使結果過度侵害加害人，亦屬正當防衛」之目的。
[1]「勇屋主 護孕妻 勒死悍賊」，蘋果日報2014年10月27日頭條。http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20141027/36171451/。
[2]林山田著，《刑法通論》上冊，林山田發行，2001年10月二版，頁236。
[3]法務部（86）法律決字第12918號函認為：「按刑法第二十三條前段有關正當防衛之規定為：『對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰』。本件保全公司為防歹徒行搶而將提款箱內之鈔券汙損致不堪行使，可否主張正當防衛以阻卻違法，端視其是否基於排除現在不法之侵害而定。來函所示如確於歹徒『行搶之際』始汙損幣券之行為，似可主張正當防衛以阻卻違法」；19年上字第1174號判例：「正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。」
[4]林山田著，前揭書，頁250。
[5]陳宏毅著，《刑法總則》，台灣警察專科學校印行，2014年8月初版，頁186-187。
[6]18年上字第1469號判例要旨略謂，正當防衛「祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為。
[7]林山田，刑法各罪論（上），第六八至六九頁。
[8]趙秉志，兩岸刑法總論之比較研究，五南圖書出版公司，87年9月初版，頁481。
[9]這也是社會大眾對於車禍致死案件往往會有司法不公怨氣的最主要因素，因為從結果來看，同樣是生命的喪失，被害人家屬受到的傷痛並無二致，但加害人刑度差距卻天高地遠。
[10]應先予判斷之事項，不宜至後階段再判斷。這也是何以學理上會將故意與過失提升至構成要件層次、以及客觀歸責論會提出的重要原因。