妨害兵役治罪條例自民國二十九年公布至今，歷經七次修正。而民國八十九年十二月六日修正公布的兵役法施行法第四十八條，增訂了有關役齡男子申請出境及其限制的規定，為配合此一修正，國防部遂擬定「妨害兵役治罪條例修正草案」，由行政院函請立法院審議。其中除增訂役齡男子出境後屆期未歸的處罰外，尚修正部分不合時宜之條文。惟部分修正條文對於「無故」之認知有誤，恐生爭議。

一、無故與意圖不同，部分條文不宜刪除「無故」之要件


本草案將部分條文（第三條、第四條、第五條、第六條、第十條）中的「無故」二字刪除。依其立法說明，刪除文字的理由是：「意圖是指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態，已經包含『無故』之意」，故立法者認為毋須再規定「無故」之要件。「意圖」，在刑法學上，屬主觀構成要件要素，為目的犯之目的。就此而言，立法說明部分尚屬無誤。但是，立法說明對於「無故」之認知，卻有錯誤。


所謂的「無故」，在實務上是指「無正當理由」，並非指「無故意」。換言之，「意圖」是主觀構成要件要素，「無故」不是。一般認為，「無故」是客觀構成要件要素（特別情狀），亦有認為是「阻卻違法事由」者。因此，「無故」與「意圖」之概念並不相同，行政院認為「意圖可以包括無故」，恐屬誤解。


就此，我們可舉刑法第三百十五條之一與三百十五條之二為例，以說明「無故」與「意圖」之不同。依此二條文，若行為人「意圖散布、播送、販賣」，且「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話」時，處五年以下有期徒刑；而當行為人沒有「散布、播送、販賣」之意圖，僅有「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話」之行為時，處三年以下有期徒刑。由此可見，意圖和無故，實屬不同之要件，在本質上完全不同。


再者，若從解釋學而論，刪除「無故」之要件，將產生適用上的困擾。法院極有可能產生「依舊法，行為須『無故』始處罰；依新法，不須『無故』即可處罰」的錯誤解釋，而發生法院對於符合構成要件者一律處罰的結果！例如，一個主觀心態上想要逃避兵役的役男，在徵兵檢查時，有正當理由不到場，依舊法不必處罰，但是若依新法，則因為他在主觀上已有逃避兵役之心態，即使其不到場確有正當理由，也應處罰！這樣的解釋顯然有爭議！故為避免適用上的無謂困擾，「無故」二字實不應刪除。

二、部分條文應增列「無故」之要件


本草案是兵役法施行法修正後的配套立法。而兵役法施行法第四十八條第六項規定：「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」。其要件十分明確，必須符合「無故」及「致未能接受徵兵處理」兩要件。然而，本草案第三條及第四條均未將「無故」列為要件。


由於「屆期未歸」或「逾期返國」，未必可歸責於行為人（例如：天候、戰亂、傷病、他人侵權等），因不可歸責之事由而處罰行為人，未免過苛。因此，草案第三條及第四條，為符合兵役法施行法第四十八條之規定，仍宜增列「無故」文字為當。