壹、背景：


最近，軍方決定以陸海空軍刑法第二十四條之「投敵罪」通緝甫逃亡大陸的軍官王宜宏及已逃亡大陸二十年的林毅夫。由於動員戡勘亂時期已經終止，逃亡大陸是否屬於「投敵」，即引起爭議，誠值分析。


貳、分析


一、何謂敵人


是否應以陸海空軍刑法之投敵罪通緝，其關鍵在於：「中國大陸是否為敵人」。


在實際社會生活中，「敵人」當然隨時可能產生，陳總統和馬市長，在上一屆的台北市長選舉中，就互相是選舉上的「敵人」。微風廣場和太平洋崇光百貨間，或多或少也可稱為生意上的「敵人」。然而，在刑事法律的構成要件中，所謂的「敵人」這個概念，卻非軍事檢察官或國防部任何官員可以單方面的自由認定或宣告。


從本質上來說，「敵人」是「描述性的構成要件要素」，必須有客觀的判斷基準，否則，不同的檢察官將可依自己的喜惡來認定是否為「敵人」，法律恐將成為私人任意操縱之工具。一般而言，此一客觀標準，通常是指「政府是否公開宣布他方為敵人」，例如：宣戰、宣布為叛亂團體或交戰團體等。此一「宣布」，可以透過法律，也可以透過行政命令，但無論如何，必須是法律行為。只有如此，一般民眾在客觀上才有可能認知到對方是敵人，才負有不能利敵、投敵的義務；即使在學術界，學者提倡的學理或學說中，對於「敵人」的認定，亦未有過於擴張解釋的。例如，知名刑法學者蔡墩銘即認為，「敵人」的判斷基準有二，第一是「宣戰」，第二是雖未宣戰，但「事實上已發生戰鬥」。[1]如果未宣戰、事實上未發生戰鬥，又無任何法律或命令足資顯示他方是敵人，即不能驟認其為「敵人」或「敵國」。國家當然亦不能以「投敵罪」通緝或起訴犯罪嫌疑人。


我國自民國八十年終止動員戡亂時期後，已不再視中國大陸為「叛亂團體」，歷任也從未依憲法第三十八條對中國大陸宣戰，而台海在近幾年中亦未發生戰役或戰爭狀態，則中國大陸自非「敵人」。[2]

二、是否為「敵人」，應有客觀標準


是否為「敵人」，不能自由心證，必須有可資遵循的判斷標準。如果照本案中軍事主任檢察官的說法，只要檢察官或法官認為「客觀上有謀我之事實」者，即可逕自認定他方為「敵人」，則敵人之範圍將擴大到無以復加─日本謀我釣魚台之心眾人皆知，則日本豈非敵人？菲律賓謀我南沙群島之心昭然若揭，則菲律賓也應是敵人？美國圖我經濟上的利益至深，經常透過國內法，例如三○一條款要脅我國在對美貿易上就範，豈非也應認其屬敵人？果真如此，「逃亡」到日本、美國、菲律賓，豈非均為投敵？概念之不明確，將使得刑法的規範功能喪失，軍人將無法以客觀標準來判斷並避免自己的違法，與罪刑法定原則之精神有違。


法律上既然有逃亡罪和投敵罪的區別，當然是希望能「對於不同的犯罪行為進行不同的對待」，如此始屬符合公平正義的要求。否則，立法者只須規定「犯罪者處死刑」這麼一條刑罰條文就夠了，何必制定那麼多不同的條文來自尋煩惱？[3]


如果我國仍在動員戡亂時期，或者曾以法律、行政命令、宣戰等公開宣示「大陸是敵人」，則以「投敵罪」通緝王宜宏，尚屬妥當；但現實並非如此，國家豈能恣意曲解法律，而以「投敵罪」通緝之？


更有疑義的是林毅夫案！由於林毅夫的叛逃在當年是「公開的秘密」，國防部在立法院對立法委員提出報告時，還曾公開表示將依軍事審判法第一百三十九條第一項第二款（時效已完成）將對林毅夫做出不起訴處分！而今竟又以「偵察終結，確認林毅夫投敵」為由發布通緝，就法論法，顯失誠信，豈能無疑？再者，由於陸海空軍刑法及軍事審判法甫經修正，基於「程序從新原則」及刑法「從新從輕原則」，我們也只能適用「現在有效」的法律。換言之，當年林毅夫既被宣告失蹤、死亡，若我們今日以其尚存活作為「新事實、新證據」而追究其刑責，無疑是「發覺在離職離役後」，依現行軍事審判法第五條第二項，軍事法院對他依法沒有審判權，且中國大陸既已非「敵人」，依「從新從輕原則」，亦不構成「投敵罪」，豈能發布通緝？最受質疑的是追訴權時效問題，依刑法第八十條規定，死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑的追訴權時效為二十年，其自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算（同條第二項）。所謂犯罪行為繼續之狀態，係指犯罪之行為繼續者而言，若非犯罪行為繼續而僅犯罪狀態繼續，則不包括在內。[4]換言之，林毅夫當年叛逃的行為完成後，追訴權時效即已開始進行，不會因為其叛逃的狀態繼續中而不開始進行。則時效完成後，豈能再發布通緝？

綜上所述，「敵人」的認定，應有客觀明確的標準，不能恣意判斷。


參、結論


對於「敵人」之定義，在刑法上應有客觀的標準，不容檢察官或法官恣意裁量，否則將陷民於罪，嚴重違背罪刑法定原則。如果為了「從嚴處斷」、「宣示軍紀」，軍事檢察官即不顧客觀事實或法律明文，執意以「投敵罪」通緝王宜宏及林毅夫，相信這種行為不但無法提振軍法威信，還會形成「軍法審判制度沒有司法獨立可言，它無視法律規定，只聽命於長官」的反宣傳！對照近年來為了軍事審判獨立所為的改革努力，無疑是個極大的諷刺。果真如此，吾人擔心，傳喚、通緝權恐將成為下一波被收回法院的強制處分權！


[1] 蔡墩銘，《刑法爭議問題研究》，台北：五南，民國八十八年，初版，頁四一二。

[2] 隋杜卿，憲政（評）091-444號，見http://www.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/091/CL-C-091-444.htm。惟必須指出的是，在台海飛彈危機當時，兩岸或許可稱為「將交戰狀態」，而可視為敵人。惟台海危機之後，既無「將交戰」之客觀情勢，兩岸即非敵人。而從此一案例，則未來我國對於是否為「敵人」的判斷，似可增加「戰備提昇至何等級」此一標準。

[3] 對檢察官及法官而言，其主要的工作在於如何從類似的條文中找出正確的條文來適用，此即所謂認事用法。任何事實均只有一條法律，將大大減輕司法官的負擔。然而，愈抽象的法律，將愈有害於罪刑法定原則關於法律明確性的要求，亦不符合分配的正義（不同的事物應為不同的對待）。

[4] 見二五年上字第一六七九號判例。