摘要
本文分析第四屆高雄市長選舉爭議，認為再一次暴露出「選舉正義」、「重新驗票」及「票數不實」等問題，而亟需儘速改革我國選舉訴訟相關制度。同時，本文除了主張應重新檢討「當選無效之訴」和「選舉無效之訴」之區分外，還對上述三個問題提出了具體的建議：第一，應將誹謗列為提起當選無效的要件之一；第二，應增定自動司法行政驗票制度；第三，除在制度上明確化潛在無效票之定義外，還應將潛在無效票視為當選票數不實之範圍，甚而推定潛在無效票即屬無效。
關鍵詞：選舉訴訟、選罷法、法律經濟學、選票重計、驗票
壹、前言
2006年12月9日，第四屆高雄市長選舉投票的結果，選前多項民調領先的中國國民黨籍高雄市長候選人黃俊英，卻以1114票與0.14%的極小差距，敗給民主進步黨籍候選人陳菊。[1] 但是黃俊英陣營並未承認敗選，除要求保全選票與啟動驗票機制外，並於當月28日至高雄地方法院，以陳菊及高雄市選舉委員會為被告，提起了當選無效及選舉無效的訴訟。
黃俊英提起當選無效之訴的主要理由，乃是針對投票前一天發生的所謂「走路工」事件。這個事件次發生在2006年12月8日深夜至9日凌晨，在法定競選活動結束後，距離高雄市長投票還有幾個小時，民進黨籍候選人陳菊陣營突然召開記者會，由三男兩女等五名證人出面當場播放了相關錄影帶，指控當天參加黃俊英陣營的晚會夜間回程時，在搭乘的遊覽車上有人發給「走路工」新台幣1000元。就在當天，陳水扁總統也公開宣稱，高雄傳出有候選人發放「走路工」。對此，國民黨與黃俊英陣營痛斥為抹黑、騙局、自導自演，是使用不實的指控意圖使人不當選，遂控告陳菊違反公職人員選舉罷免法及刑法使用詐術，主張陳菊的行為已符合提起其當選無效之訴的構成要件。
黃俊英除了提起當選無效之訴外，也還提起了高雄市長選舉無效之訴。黃俊英的律師團指出，有多處投票所發現疑有選票遭人冒領，並根據接獲民眾檢舉部份事證，指出有人在服刑中，但選舉名冊上已有代為領票；另有中風多年的選民到投票所投票時，其選票已被領走等足以影響選舉結果情事。[2]黃俊英認為此屬高雄市選舉委員會辦理選舉違法，故依法提起選舉無效之訴。
關於第四屆高雄市長選舉的爭議，本文認為值得省思，並進一步設法改進選舉訴訟制度者，舉其要者可從「選舉正義」、「重新驗票」及「票數不實」等三大問題來說明。事實上，這些問題過去曾經出現過，第四屆高雄市長選舉中又再次發現，其問題之重要性由此可見一斑。然而，本文所討論的選舉訴訟之範圍，乃是關於選舉有效與否之爭議，包括總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法所規定的「當選無效」與「選舉無效」兩種訴訟，以及與當選無效訴訟有關的刑法第一百四十六條第一項。[3]
貳、選舉正義的問題
雖然「走路工」事件目前尚於司法調查之中，然若司法調查結果證明，一如黃俊英所主張的，所謂「黃俊英用走路工賄選」只是陳菊陣營「自導自演」欺詐選民的行為，而為1998年高雄市長選前「變造錄音帶事件」[4]的翻版，那麼究竟我國選舉制度中存在哪些問題，使得部分候選人選擇以「詐術」、散佈不實消息或不實指控，而意圖使人不當選及牟取選舉利益？[5]
刑法第一百四十六條第一項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」此規定係總統副總統選舉罷免法第一百零四條第一項、公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項中，可提起當選無效之訴的要件之一。並且，該規定所列之罰則為五年以下，刑期並不算輕，然在實務上產生部分候選人在選前疑似使用所謂「詐術」之疑慮，其原因似可由法律經濟學的觀點來解釋。
一、法律與犯罪的經濟分析
法律經濟學將自利的理性人、成本-效益比較等經濟學的概念與方法，運用於分析法律。以法律經濟學的觀點分析，如果個人認為違法獲利會高於違法成本，在以自利計算為主要考量的前提下，此人會選擇違法而不會選擇守法。進一步言，若再考慮違法成本的支付機率，雖然違法成本很高，但若違法被查獲及定罪的機率低，也就是違法成本的支付機率小，個人在考慮違法獲利的情況下，還是可能認為違法的獲利高於違法的風險，所以會「鋌而走險」。換言之，當違法獲利愈高、違法成本愈低、違法被發現及定罪處罰的機率愈低，個人違法的機率就愈高。
1992年諾貝爾經濟學獎得主Gary S. Becker是以經濟學分析的先驅者之一，他認為犯罪者的行為應該與一般經濟學分析的合理選擇行為相同，也就是說犯罪者同樣是在尋求效用的最大化。只不過，由於犯罪的結果具有不確定性，所以他們是在追求期望效用的最大化。若進一步從犯罪的經濟分析來解釋，犯罪者的期望效用既與犯罪者的獲利有關，也與被發現並被處罰的機率和處罰的強度有關。Becker將個人是否選擇犯罪，列為下列公式來解釋：
EU＝P×U（Y－f）+（1－P）×U（Y）
在上式中，EU為犯罪者的期望效用，P為犯罪被發現並被處罰的機率，Y為犯罪者的違法獲利，f為折算成收入表示的懲罰強度，可說是違法成本。如果犯罪者認為上式表示的EU（期望效用）是正的，就會選擇犯罪；如果期望效用為負，就會選擇守法。[6]
上述公式有兩個重點。第一，是個人違法獲利和違法成本之間的比較，亦即Y－f之值。這牽涉到個人對違法獲利與違法成本的界定與估算，而此界定與估算的標準憑乎個人主觀的思考與判斷，可能人人各有不同。不過，以此公式的解釋，部分候選人為何會使用詐術來競選，乃是這些候選人認為「當選」此一違法獲利有許多附加價值，超過「坐牢」此一違法成本。
第二個重點是，被發現並被處罰的機率，也就是公式中的P值。吾人認為第二個重點比第一個重點更重要，因為違法獲利與違法成本的界定與估算或許人人言殊，但是犯罪被發現並被處罰的機率高低，容易從客觀中觀察，所以每個人對機率的觀察應該是大同小異的。以此公式的解釋，部分候選人為何會使用詐術來競選，乃是從許多前例中發現，使用詐術競選被發現並被處罰的機率，其實很低。而此機率低的原因癥結，在於「證明」的難度高，也就是不易證明候選人的行為，符合刑法第一百四十六條第一項之構成要件。
刑法第一百四十六條第一項之客觀構成要件有二，第一須有詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果。從2004年連戰、宋楚瑜提起陳水扁、呂秀蓮當選總統、副總統無效之訴的前例觀之，原告證明被告之行為符合前述兩項構成要件難度不小。319槍擊事件是否自導自演，專家之間有不同見解，所謂的「嫌犯」又已死亡，故難以明確證明其是否為「詐術」。
或有人謂，不同案件調查難度之高低有所差異，第四屆高雄市長選舉前的「走路工」的案情不如319槍擊案那麼複雜，要證明其是否為「詐術」應不困難。然而，這並不代表被告即能該當刑法第一百四十六條第一項的第二個客觀構成要件。換言之，縱使「走路工」案真能被證明為詐術，亦難以證明因此詐術而「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」。這個問題的其關鍵在於，選民的投票選擇究竟基於何種因素考量，是否受到「詐術事件」的影響，從而發生「不正確之結果或變造投票之結果」？其因果關係實難以百分之百地論斷。
二、台灣高等法院的判決前例
以2004年連戰、宋楚瑜提起陳水扁、呂秀蓮當選總統、副總統無效之訴為例，原告以多項民調證明選民受到319槍擊事件的影響，主張被告犯刑法第一百四十六條第一項，但並不為台灣高等法院所採納。細究台灣高等法院九十三年度選字第二號判決，就此部分的判決理由概有下列數端：
（一）選舉局勢不等於選舉結果，亦即民意支持度之變化不等於選舉結果不正確：「…選前之民意調查，僅就部分選民抽樣問卷或電話訪問調查，係屬預測性質，其結果與選民於投票日實際之投票結果未必相符…而於選舉前以民意調查為準之所謂『選舉局勢』於形式上或實質上均非屬選民於選舉當日實際投票之『選舉結果』，自非屬前述刑法第一百四十六條第一項所稱之投票結果，因此，僅使依據民意調查於選舉前所預估之『選舉局勢』發生改變，固足以認係一般所謂之『選情有變』」且縱認有選民於選舉時確係因而改其圈選取向，然揆之前開說明，此種情形，亦難謂該選舉權人之圈選為不正確，自非屬刑法第一百四十六條第一項所謂『使投票結果發生不正確』之範疇。原告僅以上述民意調查資料有關民意支持度之變化，據以主張三一九槍擊事件使本次總統選舉結果發生不正確之情形，合於刑法第一百四十六條第一項規定之構成要件云云，自不足採。」
（二）選舉結果並不當然等於民意，且民意為抽象之概念而無從確切檢驗：「民主法治國家之選舉投票，乃民意之表現，惟所謂民意係一抽象之觀念，其具體則以投票之結果顯示之，至於選舉投票結果是否確實完全反應民意，則應持保留之態度，亦即選舉結果固係顯現民意，但並不當然等於民意。選舉權人何以係選擇投給某候選人，甚或投廢票，或不前往投票，若係出於其自由意志之所為，無論是否完全反應其內心意願，均稱為投票結果即選舉結果，此原則上為民意之結果，但不當然等於民意，蓋民意為抽象之觀念無從為確切檢驗。從而，刑法第一百四十六條第一項所稱之投票結果，即係指選舉權人形式上合法投票之表現，凡選舉權人形式合法投票之表現，即為投票結果。至於選舉權人何以願投給某候選人，甚或投廢票，其原因、動機多端，究竟如何決定其投票圈選取向，則非本條所欲探究之對象。據此，則選舉權人之投票或不投票取向，無論基於何種原因，只要本於其自由意志之選擇，即不能謂其投票結果有所謂不正確之情形，亦即縱然選舉權人係誤認某候選人為其所認定之理想候選人，而予以圈選，或誤認某候選人為其所不認同之人，而不予圈選，另選他人，或投廢票，甚或選舉權人本欲圈選某候選人，惟因投票時辨識錯誤，而誤投他人，或圈選不合於規定被判定為無效票，此就該選舉權人而言，其意思表示之動機或內容固有錯誤，然此係其內心之思維，依法無從於投票後或開票後，為其意思表示錯誤之主張，且於祕密投票之情形，亦無法舉證證明，此種情形亦難謂係刑法第一百四十六條第一項所稱之不正確投票結果。」
（三）只要選民之意思係依其自由意志及判斷力投票，就不能說其投票結果是刑法所稱之「不正確投票結果」：「民主政治之選民投票行為，常係綜合考量其本身理念思想、鍾情特定候選人（選人不選黨）或政黨（選黨不選人）之政治偏好、候選人以往之表現暨將來之政見、選舉期間之外在競選活動、社會經濟發展情形、對外關係現況等各種交錯複雜之因素後予以自我判斷所為之決定，至於各項因素影響各個選民之程度則因人而異。而三一九槍擊事件之發生，距離翌日（三月二十日）本次總統選舉之時間甚近，原告主張當天因槍擊事件真相未明，有人因相信被告遭槍擊為真而投同情票，固不無可能。惟三一九槍擊事件發生當天，部分堅指係被告自導自演苦肉計之選民，衡情不可能投票給被告，而因對三一九槍擊事件有所質疑而改變原投票意向改投原告之情形，亦非不可能存在，惟無論選民之圈選意向有無因此改變，係如何改變，均為選民所自為之決定，尚難認三一九槍擊事件已壓制選民之意思決定自由而達於不能不投票給被告之狀態。易言之，本次總統選舉之選民仍係依其自由意志及判斷力決定投票與否及投票對象，無論其決定係基於何種原因，甚至其決定有誤認之情形，然均不能謂其投票結果為刑法第一百四十六條所稱之『不正確』…」
（四）刑法第一百四十六條第一項所規範的，不在於選舉人的內心思維、主觀認同是否受詐術之影響，而係規範投票之外觀：「…刑法第一百四十六條第一項所定之投票結果，應指選舉權人舉凡一切形式上合法之自由意志之投票選擇，因此，此之所謂使投票發生不正確之結果，係規範投票之外觀，不含投票人主觀上對候選人認同之判斷，舉例言之，詐領選票重複投票，係一人投二張以上之選票；冒名投票，係假冒他人之名義而投票，其形式上均使投票發生不正確之結果；而為刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪所規範之對象。至於候選人或助選人員或所謂『輔選』人員誇大候選人之條件與政見，或以言論攻擊其他候選人，或散布某種不利其他候選人之消息，或製造某種有利於己之情勢，致使選舉權人因而判斷錯誤而為圈選，惟此種情形或該當於其他相關規定而應予處罰，或應負政治責任而得予譴責。然並不能認其係使投票發生形式上不正確之結果，即不該當於刑法第一百四十六條第一項之犯罪構成要件，亦即不合於總統副總統選舉罷免法第一百零四條第一項第三款規定『有刑法第一百四十六條第一項之行為』之情形。」
如前所述，若依台灣高等法院的判決前例，黃俊英要證明「走路工」事件該當刑法第一百四十六條第一項，難度並不低。而且，縱使黃俊英能證明「走路工」事件該當刑法第一百四十六條第一項，法院未必判決陳菊當選無效。因為，只要無法證明當選人主謀或共謀所謂「詐術」，不是犯刑法第一百四十六條第一項的正犯、教唆犯或共犯，就非該當公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項中構成當選無效之事由。此一見解，亦係參考自前開台灣高等法院判決：「……刑法第一百四十六條第一項之犯罪主體並無任何限制，無論何人有此犯罪行為，均應依該條規定處罰，惟依總統副總統選舉罷免法第一百零四條第一項第三款之規定，則必須『當選人』有刑法第一百四十六條第一項之行為，始構成當選無效之原因，若係當選人以外之人有此行為，然當選人與之並無刑法共犯之關係，即無由構成當選無效之事由，因此，由行為之主體以觀，總統副總統選舉罷免法之規定，較刑法第一百四十六條第一項限縮。」
三、以不實指控作為選舉策略的可能結果
綜上，吾人可以發現，我國現今選舉訴訟制度，在「選舉正義」方面有嚴重的問題。如果高雄地方法院援引前開台灣高等法院的見解，那麼「走路工」事件就算被證明為自導自演或惡意栽贓，也難以就此判決陳菊當選無效，並因而使黃俊英經由訴訟程序而獲得當選。因為：
（一）「走路工」事件若證明為自導自演或惡意栽贓，依前開台灣高等法院的見解，尚難認定為刑法第一百四十六條第一項所稱之詐術，[7] 也並不構成刑法第一百四十六條第一項「當選無效」之原因。
（二）「走路工」事件如果被認定為自導自演或惡意栽贓，因而當選人觸犯了公職人員選舉罷免法第九十二條：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」或刑法第三百十條之誹謗罪，而遭到法院判處徒刑確定，依地方制度法第七十九條第一項第四款之規定，則應由行政院解除當選人之職務。然而，依地方制度法第八十二條第一項及第三項之規定，若當選人所遺任期超過二年者另須補選，不足二年者則由行政院派員代理至該屆任期屆滿為止。因此，假若當選人涉案依「選罷法」及刑法之誹謗罪判刑確定，當選人也因而依法遭到解職，其結果將是重行選舉或是由行政院派員代理。然而，當行政院院長和當選人屬同一政黨時，行政院院長極可能派同一政黨人士代理，那麼對受不實事件影響之候選人及其所屬之政黨而言，難免就屬未盡公平。
（三）即使「走路工」事件構成了刑法第一百四十六條第一項所稱之詐術，[8]若以前開台灣高等法院判決的見解觀之，亦難進一步認定選民即到受此一事件的影響，並導致「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」。換言之，能夠成立當選無效的可能性甚低。
（四）無論「詐術」究竟採何種定義，只要不能證明係當選人親身所為，除仍難據以判決當選人當選無效外，當選人因使用「詐術」被定罪的可能性同樣極低。
四、應將誹謗列為提起當選無效的要件之一
從前述分析觀之，候選人以不實指控作為選舉策略而當選，可能被認定有罪及判決當選無效的機率都很低，故容易使候選人使用不實指控的手段來競選。而且，由於候選人使用不實指控而當選，並不容易構成當選無效的原因，因而也不會重行審定並公告選舉結果，迅速回復所謂「受害人」的權利。此種情形，就選舉正義的角度觀之，確有極大的問題。
對此，吾人建議參考日、韓選舉制度，修改公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項第三款，將觸犯同法第九十二條惡意誹謗罪之行為者，增列納入為構成提起當選無效之訴的要件之一。[9]如此，似可矯正前述有關選舉正義的問題。至於候選人以欺騙大眾的不實手段博取同情而當選，若被司法調查確有其事，恐怕難以選舉訴訟的方式來處理，而只能採取罷免或彈劾等方法。
參、重新驗票的問題
選舉爭議的解決，除了爭議案件的處理之外，候選人若對於選票統計有所質疑，必須尋求重新驗票。我國現行選舉制度，無論是總統副總統選舉罷免法或公職人員選舉罷免法，皆無重新驗票的規定。候選人要求驗票，必須向法院申請查封選票及選舉人名冊等，以先保全證據，待選舉委員會公告當選名單後，再於十五日內提起選舉無效之訴或當選無效之訴。而原告在提出訴訟後，則須向法院舉證被告有違法事實足以影響選舉結果，並主張要經由驗票及驗冊來查明。至於是否重新驗票和驗票的範圍（全面驗票或局部驗票），則由法院來裁定，而驗票工作的進行亦由法院主持。這種驗票方式，一般稱為「司法驗票」；而選票和名冊之所以需被查封及檢驗，乃因其被視為選舉訴訟的證據。
從2004年總統副總統選舉後的選舉訴訟的經驗觀察，3月20日選後，5月才完成驗票，7月才驗冊完畢，光是驗票驗冊就耗費數月時間。第四屆高雄市長選舉爭議，2006年12月9日完成投票，12月28日黃俊英提起當選無效之訴與選舉無效之訴，但高雄地方法院裁定驗票的時間為2007年3月12日，[10]仍耗費了數月之久。因此，如何更迅速而有效的驗票，且同時確保選舉的公平性及保障候選人的權益，便為一個值得研究與思考的課題。
2004年總統選舉後，對於驗票方式曾有一番爭論。鑑於司法驗票的曠日廢時，有論者主張「行政驗票」，即是由主辦選務的機關主持重新計票（ballot recount），對於原來計票結果可能產生的誤寫、誤算、誤報等疏失加以補救更正，但不處理有效票與無效票的認定。行政驗票的優點是顧及了處理選舉爭議的時效性，能迅速解決紛爭，但由於行政驗票係由選務機關原班人馬重新計票，並不處理有效票和無效票的認定，故其缺點是解決爭議的公信力和功效不足。相對來說，司法驗票固然有時效不彰的缺點，但由於法官或檢察官係立於公正超然的立場，以調查證據與偵查犯罪事實為出發點，同時還審理有效票與無效票的認定，故較具公信力而能解決爭議。[11]
為了融合司法驗票和行政驗票的優點，國民黨和親民黨的立法院黨團曾提出「司法行政驗票」的修法提議。該提議納入美國「自動驗票」（automatic recount）的概念，主張得票數最多及次多之候選人票數小於一定差距者，依法即應啟動驗票作業，而不必待候選人之請求。據報載，其內容為：「（一）選舉結果得票數最多及次多的兩組候選人，得票數差距未滿有效票百分之一者，中央選舉委員會應立即通知中央政府所在地之高等法院，囑託各地法院查封所轄各縣市之選舉人之名冊、有效票、無效票、用餘票及投開票報告表及圈選工具等相關資料，並得集中於中央政府所在地妥慎保管。（二）各地方法院應即組成若干檢驗小組，每一檢驗小組由法官一人及候選人各推薦之監察人員各一人組成，全面重新檢驗選舉人名冊、所有選票及相關資料，有爭議部分，以檢驗小組多數決認定，再以重新檢驗結果，依規定決定當選人。檢驗應於卅日內完成，檢驗完成前不得公告當選人名單。檢驗結果與原公告不一致時，應撤銷原公告，並重新公告。」[12]
美國最著名的「自動驗票」案例，乃是2000年美國總統選舉在佛羅里達州（Florida）的「自動驗票」作業。根據佛羅里達州選舉法規（§102.141（4）），勝負雙方得票相差等於或小於0.5%，則必須重新計票，而在重新計票的過程中，首先就要確認選票是否有效，亦即驗票。驗票及重新計票由郡選舉委員會（county canvassing board）執行，而郡選舉委員會則由選舉監察人（supervisor of election）、郡法院法官（county court judge）與郡行政委員會主席（the chair of board of county commissioners）組成，並由法官擔任郡選舉委員會主席來主持。[13] 對照上述，國、親兩黨曾提出的修法主張，其實很接近美國自動驗票的規定；若謂兩者仍有所不同，即在於國、親所主張的條文中，並未明定法官為檢驗小組之主席。然而，假若我國明定了由法官主持驗票工作，以法官較具獨立超然的地位而言，自動重新驗票則應可具有相當程度的公信力。
2004年3月即提出的修法提議，迄至2006年12月仍未完成修法工作，以致第四屆高雄市長選舉之爭議，仍須透過較為緩慢的司法驗票。然而，基於社會穩定、選舉公平與候選人權益，本文認為應儘速完成修法，將以司法行政驗票方式的自動驗票規定，增列於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法中。如此，一方面可避免任一方的候選人及其支持者過於激情，[14]理解到選舉結果必須再一次確認，另一方面也可以在比較迅速的時間內解決選舉爭議，讓真正該當選者當選，讓該落選者心服口服，坦然接受敗選事實。
因此，國、親兩黨曾提出的「司法行政驗票」條文，實可作為修法之基礎。惟若明確法官主持驗票工作之主導地位，將強化驗票之公信力，而能和自動驗票的時效性優點，兩者得兼而相輔相成。此外，基於人力考量，若能將各地驗票改為將各地選票集中於一地驗票，似也可減少人力之浪費。
此外，本文尚建議自動驗票制度的實施範圍，不僅應適用於總統副總統、直轄市長和縣（市）長選舉，包括未來單一選區的立法委員選舉，其選舉結果亦應適用自動司法行政驗票制度。至於複數選區選舉，則可規定「達當選名額最末位之候選人」（當選尾）與「另一位候選人」（落選頭）得票差距在一定比例以內者，則自動司法行政驗票。
肆、票數不實的問題
依公職人員選舉罷免法一百零一條之規定，選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果者，得以各該選舉委員會為被告，而提起選舉無效之訴。此外，同法一百零三條則規定，當選人若有「當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者」，得以當選人為被告，提起當選無效之訴。對照這兩條規定，一個很簡單的問題便是：如果是選舉委員會於辦理選舉時，違法協助某一候選人舞弊，產生潛在有效票及潛在無效票，[15]致使當選票數不實，足以影響選舉結果，則應該提起當選無效之訴還是選舉無效之訴？這是一個很重要的問題，因為這兩種選舉訴訟的告訴對象不同（當選無效之訴的被告是當選人，選舉無效之訴的被告是選舉委員會），其結果的效力亦不同（當選無效之訴經判決無效確定後，原當選人當選無效，選舉結果重行審定及公告，亦即原落選者可能因重行審定公告而當選；選舉無效之訴經判決無效確定者，其選舉無效，並定期重行選舉）。
若就「選舉委員會違法協助某一候選人舞弊」之假設情形而言，雖同時得提起當選無效之訴及選舉無效之訴，並視「選務機關違法致當選票數不實」為當選無效之訴及選舉無效之訴的同一事由，但卻因屬兩種不同的選舉訴訟而須分別審理，如此便可能產生「裁判矛盾」的情況。例如，選舉無效之訴勝訴，當選無效之訴卻敗訴，等於是說當選人的當選是在違法的選舉中獲得確認。又若選舉無效之訴和當選無效之訴皆由原告勝訴，原告依當選無效之訴勝訴的規定理應由選舉委員會重行公告當選，但因選舉無效之訴勝訴依法卻要重行選舉，因而原告的權益未必得到保障。
有論者認為，公職人員選舉罷免法第一百零三條所謂「當選票數不實」，非指「選舉機關辦理選舉違法且該原因已造成當選票數不實，足以影響選舉結果」。[16]而台灣高等法院九十三年度選字第二號民事判決連戰、宋楚瑜所提總統、副總統當選無效之訴敗訴，亦認為涉及選務機關辦理選務違法所致使的不實票數，「顯然超越特定當選人應否當選的問題之上」。
「重行審定公告選舉結果」（翻盤）和「重行選舉」對原告的權益影響大不相同，因為重行選舉並非重新投票，是故參選者的人數將可能改變，而已成為另外一次的選舉了。[17]在此情形下，縱使證明選務機關乃「故意」違法協助特定候選人（即選舉舞弊的幫助犯），並證明足以影響應當選者卻落選的結果，那麼「選務機關違法所致使的票數不實，應屬選舉無效之訴而非當選無效之訴」的說法，即屬對原告未盡公平。陳滄海即指出，關於「當選票數不實」的問題，所謂「選舉無效之訴因在於選務機關辦理選舉違法，足以影響選舉結果；當選無效之訴因則為一般票數記載不實，或行賄、暴力等行為所致之訴訟」，這樣的區分是否合理不無疑問。並且，而當兩種選舉訴訟的原因產生競合時，又當如何？選罷法並未明確規範，則在實務訴訟上，必然會產生爭議。此外，「當選票數不實」，表面上看似有具體要件，實則為不確定之法律概念，而易造成法官認定上的自由心證。[18]
此一問題的解決之道，應是透過修改「選舉罷免法」，而本文建議修法方向如下：
第一，明確「潛在無效票」的法律定義
參考2004年總統選舉之經驗，違反選舉有關程序性之規定而發放、領取及保存選票之情事，均應屬「潛在無效票」。包括：1.選舉人以指印領票，指印欠缺管理員及監察員各一人會章、監察員未親自會章、選務人員預蓋會章、指印領票之會章非管理員或監察員之印文、指印無法辨識。2.冒領選票。3.領票人簽章與選舉人姓名不符。4.選舉人名冊之簽名筆跡相同。5.選舉人名冊之指印相同。6.選務人員違法於戶籍地投票。7.選舉人未持國民身份證領票。8.選舉人名冊上領票印文無法辨識為選舉人印文。9.選舉人名冊已經註記之冒領選票。10.其他違法發放選票。11.其他違反第十四條之投票。12.超出選舉人名冊上正確領票之選舉人數目之選票。
第二，「潛在無效票」應屬「當選票數不實」之範圍
「潛在無效票」所造成之票數不正確，其數量若已達影響選舉結果之虞，即該當「總統副總統選罷法」第一百零四條第一項第一款及公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項第一款之構成要件。所謂「當選票數不實」，係指選務主管機關依法定開票程序所公布之當選人當選票數，與當選人實際上所獲得的票數不符。而「足認有影響選舉結果之虞」，依文義解釋則指不實之當選票數，在客觀上有足以影響選舉結果之可能或危險。依此定義，「潛在無效票」所造成之票數不正確，應屬「當選票數不實」，故潛在無效票之票數若有足以影響選舉結果之可能或危險，當然應該當當選無效之訴的構成要件。在實務上，司法院院解字第三九六九號、四○四四號解釋，均認定為違法，應構成當選無效之理由。[19]
第三，明定「潛在無效票」均屬無效
潛在無效票本就是將本應是無效之票列為有效之票，所以經查明之潛在無效票自應均屬無效票。若無效投票數較當選人與落選人中得票最多者所得票數之差為多時，另應明定當選人之當選無效。
第四，檢討「當選無效之訴」和「選舉無效之訴」之區分
台灣高等法院民事判決九十三年度選字第二號，以「倘認同一事由得同時由兩訴訟（選舉無效訴訟與當選無效訴訟）分別審理判決，不僅混淆選舉無效之訴與當選無效之訴之法定起訴事由，且將導致司法資源浪費與裁判矛盾之可能性」及「潛在無效投票僅係由於投票人本身違法所造成之情形，因選務機關並未違反任何管理之規定，或可解為由當選無效訴訟處理；惟倘潛在無效投票之發生，同時肇因於選務機關違反規定所致，則不得不為選舉無效原因之考量，如經判明有選舉無效事由時，即無從再據為當選無效事由之餘地」，將選務機關違法所造成之票數不實視為選舉無效之事由，從現行選舉法規觀之，並非毫無道理。
有鑑於此，吾人認為在明確潛在無效票之定義、特性與效力之後，即應檢討現行法規對於選舉無效訴訟和當選無效訴訟之區分方式。總統副總統選舉罷免法第一百零二條、公職人員選舉罷免法第一百零一條所定提起選舉無效訴訟之要件均為「選舉機關辦理選舉違法，足以影響選舉結果」，然所謂的選舉結果，即是候選人票數之多寡，並依選區應選之名額，以得票數較多者為當選（參總統副總統選舉罷免法第三章第七節、公職人員選舉罷免法第三章第八節）。自此觀之，影響選舉結果主要就是影響候選人得票數的多寡，包括所謂當選人的得票數計算，亦即「當選票數不實」，進而影響候選人之當選或落選。在總統副總統選舉罷免法第一百零四條第一項第一款及公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項第一款，未將造成「當選票數不實」的來源明定清楚的情況下，當選無效訴訟與選舉無效訴訟自然極易產生競合關係。
吾人認為，解決此一問題的方式可有下列兩種：第一，明確區分造成「當選票數不實」的行為個體。亦即，明定構成當選無效的當選票數不實，乃係指候選人違法所造成者，而非指選務機關辦理選舉違法，且因此造成當選票數不實以致於影響了選舉的結果。然而，如前所述，這種區分對受當選票數不實所影響的候選人而言，未盡公平。這也就是說，如果選務機關是某一候選人選舉舞弊的幫助犯，最終結果依然是選舉有沒有效，而非當選有沒有效的問題，故未必即能補償候選人受損之權益。
第二，將選務機關的違法行為區分為：（一）造成票數不實疑慮的選務機關違法行為，亦即進行一些直接影響候選人得票數的選務作業，例如違法編造、記錄選舉人名冊、違法辦理投票及開票等作業，不論其為故意或疏失。（二）其他類型之選務機關辦理選舉違法，諸如未依法定時間及規定進行或停止選舉活動、發佈選舉公告、辦理候選人登記、派充選務人員等等，而足以影響選舉結果者。吾人建議：修改總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法之相關規定，重新區分、訂定兩種選舉訴訟構成要件之規定，將前者明定為當選無效訴訟之構成要件，並將後者明定為選舉無效訴訟之構成要件。此外，對於違反選舉有關程序性規定而發放、領取及保存選票之情事，應明定均屬無效投票，而重新計算有效票數及無效票數，並重新核定並公告選舉結果。吾人認為，此種區分不但能解決前述所指當選無效訴訟與選舉無效訴訟之競合問題，亦較能補償候選人之利益。
伍、結論
前文分析第四屆高雄市長選舉爭議，再一次暴露出「選舉正義」、「重新驗票」及「票數不實」等問題，亟需儘速改革我國選舉訴訟相關制度。所謂選舉正義問題，係指候選人以不實事件或不實指控競選，乃與此等手段被證明與定罪之機率有關；重新驗票問題，乃是候選人對票數計算及有效票與無效票之認定存疑時，目前依法只能循司法驗票之過程，雖具公信力卻較無時效性；而票數不實問題，則指現行選舉訴訟法規，有法律不明確之問題，以致有產生法律競合關係之爭議，對候選人亦有未盡公平之處。
對於選舉正義之問題，吾人建議應將誹謗列為提起當選無效的要件之一；另對重新驗票之問題，吾人建議增訂自動司法行政驗票制度；至於票數不實之問題，吾人建議除在制度上明確潛在無效票之定義外，並將潛在無效票列為當選票數不實之範圍，且潛在無效票均屬無效。此外，建議考慮檢討「當選無效之訴」和「選舉無效之訴」之區分。
選舉訴訟相關制度之改進，必須一併考量法規範之明確性、效率性與效力性。所謂明確性，自是減少法規中之不確定法律概念，避免產生具爭議性之模糊地帶；所謂效率性，是法規制度須能迅速解決爭議，以維護及回復社會穩定，減少社會成本；而所謂效力性，則是法規須能促進選舉之公平、維護並救濟候選人之權利，並維持社會正義。本文所提之修法建議，即是基於此等理念思考。
（本文刊載於《選舉評論》半年刊第二期，民國九十六年四月，頁57-72）
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二、英文部分
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Reflected Thinking to Electoral Lawsuit Rules: An Experience from 2006 Kaohsiung City Mayoral Election
【Abstract】
This article analyzes the controversial issues of 2006 Kaohsiung City Mayoral election from “election justice”, “vote recount” to “ballot amount incorrect”. These issues revealed an urgent request to promptly reform the electoral lawsuit system. In regard to the “election justice”, the writer recommends adding slander crime as an element of electoral lawsuit for invalid winner. For “vote recount”, he suggests revising Election and Recall Law to implement automatic judicial administrative recount mechanism. For “ballot amount incorrect”, he recommends to clearly define the meaning of potential invalid votes and treating them as “ballot amount incorrect” and statutorily invalid votes. Furthermore, he also suggests reviewing the difference between “electoral lawsuit for invalid winner” and “electoral lawsuit for invalid election”.
Keywords：electoral lawsuit, Election and Recall Law, Law and Economics, vote recount, vote canvass
（本評論代表作者個人之意見）
[1] 根據中央選舉委員會選舉公告，陳菊得票數為379,417票，得票率49.41%；黃俊英得票數為378,303票，得票率49.27%。參見中央選舉委員會網頁：http://www.cec.gov.tw/?Menu_id=-2。
[2] 〈黃俊英提選舉無效、當選無效訴訟12日首次開庭〉，《東森新聞報》，2007年1月8日，網頁：http://www.ettoday.com/2007/01/08/138-2038318.htm。
[3] 若將選舉訴訟予以廣義界定，那麼凡與選舉整個動態過程有關之爭訟案件，均泛稱為選舉訴訟，而涵蓋：（一）有關選舉或罷免有效與否之爭議，包括選舉無效、當選無效、罷免無效。（二）其他與選舉有關之行政處分，係指中央或地方官署之違法或不當處分人民權利或利益，例如選舉監督違法撤銷當選資格時，或行政官署辦理違法處分時，以及戶政機關編造選舉人名冊，選舉機關對違反選舉活動之取締、禁止或罰鍰等。（三）刑法妨害投票罪，即刑法第二編第五章，第一百四十二條至一百四十八條。（四）選罷法中對於違法競選與妨害選舉之具刑法性質的特別刑法部分，即總統副總統選舉罷免法第五章妨害選舉罷免之處罰（第七十九條至第一百零一條）、公職人員選舉罷免法第五章妨害選舉罷免之處罰（第八十六條至第一百條之一）。參陳滄海，〈我國選舉訴訟規範法理之探討〉，《市師社教學報》，第3期（2004年12月），頁66。桂宏誠，〈從社會選擇理論探討我國的選舉訴訟制度〉，《憲政時代》，第18卷第1期（1992年7月），頁49。
[4] 1998年第二屆高雄市長選舉期間，當時競選高雄市議員的陳春生，在該年11月18日對外公布一卷錄音帶，指控國民黨籍高雄市長候選人吳敦義有婚外情，要吳敦義退出選舉，吳敦義則控告陳春生違反選罷法。該年12月5日投票，結果民進黨籍候選人謝長廷以4465票、0.58%的微小差距險勝吳敦義（謝長廷得票數為387,797票，得票率為48.71%；吳敦義得票數為383,232票，得票率為48.13%）。媒體分析這卷錄音帶讓吳敦義的聲勢下挫。錄音帶事件發生兩年半後，經科學鑑定證明錄音帶乃是經過變造，最高法院判處陳春生6個月有期徒刑，得易科罰金，褫奪公權一年，緩刑2年確定。2006年12月1日，當年公布錄音帶的陳春生舉行記者會，出示錄音母帶，並指母帶上有謝長廷指紋，同時強調當年是謝長廷將錄音帶交給他，並要他舉行記者會，藉此打擊吳敦義的選情。參見〈贏的策略錄音帶事件拉下吳聲勢錄影帶事件反擊成功謝長廷 找到著力點 嚐得勝果〉，《經濟日報》，1998年12月6日，版3。〈8年前一捲變造緋聞錄音帶 導致吳敦義落選高市長謝長廷提供緋聞錄音帶？吳敦義要告〉，《聯合晚報》，2006年12月1日，版2。
[5] 連戰、宋楚瑜以及國民黨及親民黨皆主張，2004年總統副總統選舉前一日發生的「319槍擊案」，實為「自導自演」，亦屬使用詐術意圖牟取選舉利益。
[6] Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, Vol.76 (1968), pp.169-217.
[7] 最高法院亦持類似見解。最高法院民事判決九十四年度台上字第一一一七號（駁回連戰、宋楚瑜請求當選無效事件）謂：「按刑法第一百四十六條第一項之規定，旨在確保投票之正確結果，避免投票所得之結果，與真實之結果不相符合，用以保護國家辦理選舉之正確性，此與刑法第一百四十二條旨在保障選舉權之自由行使不同，是以必須對選務人員施以詐術或其他非法方法，或選務人員本身以詐術或其他非法方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，始為刑法第一百四十六條規範之對象。故總統副總統選罷法第一百零四條第一項第三款所列當選人有刑法第一百四十六條第一項之行為，應係指當選人本人或利用第三人對選務人員，或與選務人員以詐術或其他法律所不允許之方法，使投票發生不正確之結果，或變造投票之結果者而言（例如將有選舉權人姓名故意漏列使其無法投票或使無選舉權人之姓名增列而參與投票；使虛設戶籍之選舉權人投票；使無選舉權人冒名投票或有選舉權人重複投票；隱匿選票；開票、唱票、計票作弊或變更開票之結果等）。至當選人對選舉權人或其他候選人實施詐術，則不在其列。」
[8] 如學者黃國鐘認為「候選人陣營」(包括候選人及其幹部及關係者)誣指「另一候選人陣營」走路工事件，已該當於上開法條之構成要件，其「刑事」效果雖不一定及於「候選人本身」；但選舉（行政）訴訟之效果，應足以構成當選無效。依日本《公職選舉法》，候選人亦對其總括主宰者、出納責任者等人之行為負其責任。見氏著，〈選舉訴訟與職權主義〉，財團法人國家政策研究基金會，http://www.npf.org.tw/PUBLICATION/ TE/095/TE-R-095-043.htm。
[9] 根據日本《公職選舉法》第二百五十一條之規定，當選人觸犯同法第二百三十五條「虛偽事項公開罪」者被處罰時，其當選無效。該法第二百三十五條規定：「意圖獲得當選或使人當選為目的，對公職候選人或欲為公職候選人者之身分、職業、經歷、所屬政黨其他團體或其推薦人或支持人或政黨其他團體之支持或推薦等有關事項，作虛偽之公開者，處二年以下有期徒刑或科十萬元以下罰金。」「意圖使人落選為目的，對公職候選人或欲為公職候選人作虛偽事項或歪曲事實之公開者，處四年以下有期徒刑或科三十萬元以下罰金。」此外，韓國《國會議員選舉法》第七十七條規定：「任何人不得為影響候選人當選或落選而對其身份、經歷、人格或者所屬政黨作虛偽陳述或轉播，且不得公然摘取事實作個人的人身攻擊。」同法第一百七十條規定：「一、不問以演講、新聞、雜誌、壁報、宣傳文書、其他任何方法，使其當選或無法當選為目的，對有關他人所屬思想、身份、職業或經歷等，發佈虛偽不實或使其發佈者，或歪曲事實發佈者，處五年以下有期徒刑、拘役或二百五十萬元以下罰金。二、選舉日公告日起至投票日止，為使誤信選舉權者而使用偽計、詐術，或使其使用者，處五年以下有期徒刑或拘役。」第一百七十一條：「一、不問以演講、新聞、雜誌、壁報、宣傳文書、其他任何方法，使其當選或無法當選為目的，公然摘述事實誹謗候選人者，處三年以下有期徒刑，拘役或一百五十萬元以下罰金。二、違反第七十七條規定者，處一年以上七年以下徒刑或拘役。三、第一項行為，以真實事實，僅涉公共利益時，不罰。」第一百八十一條：「當選人在該選舉因犯本法所規定之罪，被處徒刑、拘役或二十萬以上罰金時，其當選無效。」參黃錦堂，《選風改善專題論述：暨相關法律條文之擬定》，台北：中國國民黨中央政策研究工作會，2000年，頁41-42。施嘉明譯，《日本選舉法規輯要》，台北：中央選舉委員會，1988年。及日本公職選舉法網頁http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S25/S25HO100.html。余明賢等，《韓國選舉法規彙編》，台北：中央選舉委員會，1994年。
[10] 〈高市長選舉3/12驗票〉，《中國時報》，2007年2月1日，版1。
[11] 董保城，〈司法驗票才能息紛止爭〉，《聯合報》，2004年3月24日，版A15。
[12] 〈國親提司法驗票 由法院主導〉，《聯合報》，2004年3月26日，版A3。
[13] 雷飛龍，〈二千年美國總統選舉及其缺失析述〉，《選舉研究》，第8卷第1期（2001年5月），頁4。陳文政，《世紀憲法判決：布希控高爾案之分析》，台北：五南，2006年，頁76-81。與佛州類似的自動驗票規定，在俄亥俄州（Ohio）、賓州（Pennsylvania）也有。
[14] 陳新民認為，我國每次選舉後，以些微選票落選的一方常有不抗議舞弊及驗票不公者，雖往往造成執法單位的困擾及社會秩序的動盪，但卻為人情之常。因此如果我國能在選罷法中明白規定，落選者離當選票數有極近的比例時（如百分之一或百分之二）即應自動進行重新計票後，才公布當選結果，相信一定更能促使選舉公正，及消弭落選者的懷疑。見氏著，〈美國大選對我國的啟示〉，財團法人國家政策研究基金會，http://www. npf.org.tw/PUBLICATION/CL/089/ C/CL-C-089-061.HTM。
[15] 所謂潛在性選票，包括潛在有效票及潛在無效票，係指選票之有效、無效之原因未浮現於表面之投票。見賴錦珖，《公職人員選舉罷免法釋論》，台北：三民書局，2003年，頁314。進一步解釋，「潛在有效票」意為因選務機關之故意或疏失，致原本具有參與投票意思之選舉人未能參與投票，其投票意向並未透過選票表達，故在選票之計算上未予列入，該等原本有效之選票，因不法原因之介入，未能列入選票計算。例如因選務機關疏失或故意而遺失之選票，以無法確定其原先投票之意向，其性質即屬潛在有效票之一種。而所謂「潛在無效票」係對於具有違法情狀之選票，理論上應屬無效票範疇，卻因選務機關之違法行為未將之剔除而列入有效投票計算之總稱。
[16] 賴錦珖，《公職人員選舉罷免法釋論》，台北：三民書局，2003年，頁314。
[17] 桂宏誠，〈從社會選擇理論探討我國的選舉訴訟制度〉，《憲政時代》，第18卷第1期（1992年7月），頁54。
[18] 陳滄海，〈我國選舉訴訟規範法理之探討〉，《市師社教學報》，第3期（2004年12月），頁68-69。其實，在學術上，學者對所謂「當選票數不實」的界定，以及「選舉委員會違法導致當選票數不實」構成何種選舉訴訟之要件，亦有不同看法。董翔飛認為：當選票數不實係指選舉委員會辦法選舉並不違法，只因計算或判定選票之效力發生錯誤，造成當選人票數減少而影響其當選者。當選無效之訴係針對特定人就當選效力所生之爭議，與選舉效力或其他當選人當選的效力並無牽連關係。但莊勝榮認為：當選票數不實足以影響選舉結果者，亦為當選無效之事由。當選票不實，可能係選舉委員會計算票數不實造成，亦有其他舞弊或疏忽而導致。若屬選委會違法導致當選票數不實，除構成當選無效外，另成立選舉無效之原因。見董翔飛，《公職人員選舉制度之比較研究》，台北：行政院研究發展考核委員會，1989年，頁120。莊勝榮，《公職人員選舉罷免法論》，台北：五南，1992年，頁245。
[19] 司法院院解字第三九六九號解釋：「國民大會代表選舉人將其在甲投票所領取之選舉票投入乙投票所票匭，致乙投票所開出之票數超過所發給之票數者，其超過部分之票，依國民大會代表選舉罷免法施行條例第四十四條第二項第一款之規定，自應認為廢票，候選人甲、乙、丙、丁四人均在乙投票所得有選舉票時，如由當選人得票總數內減去其有廢票可能性之票數後，仍較第一候補人所得票數為多，則其當選不因廢票之存在而受影響，否則當選人所得票數不能謂非不實，於有合法之當選訴訟提起時，即應宣告其當選無效，例如甲得五萬票當選為代表，乙得票四萬九千九百九十五票當選為代表，丙得四萬九千九百九十票為第一候補人，乙投票所之廢票計有十張，甲在乙投票所得之十五票，乙在乙投票所得四票，由甲所得五萬票內減去其有廢票可能性之十票後四萬九千九百九十票，不多於丙所得之票數，應認為當選票數不實，由乙所得四萬九千九百九十五票內減去其有廢票可能性之四票後，為四萬九千九百九十一票，尚較丙所得之票數為多，其當選不因廢票之存在而受影響，甲之當選宣告無效時，丙、丁之候補當選亦歸無效。」此外，司法院院解字四○四四號解釋指出：「選舉鄉鎮民代表選舉人不親自到場投票而委其子女或其他選舉人代投者，其投票為無效，如其無效票數較當選人中得票最少人所得票數與落選人中得票最多人所得之票數之差數為多時，除當選人所得票數為較無效票數與落選人中得票最多人所得票數之和數為多者，不因無效票數之存在而受影響外，其他當選人之當選均應認為無效。」