（一）序言
歐洲聯盟對就業上性別平等（sex equality in employment）議題加以正視一事，是相當晚近之發展。 雖然在一九五七年羅馬條約（Treaty of Rome）中，即曾宣示男女同工同酬之原則， 但其出發點並非基於兩性平等之考量，僅是因法國擔心其他會員國利用廉價女工而取得貿易利益之緣故。 即使歐體嗣後在一九七五年及一九七六年，曾分別制定頒布兩項重要涉及就業上性別平等之指令（directives） ，但仍是以經濟考量為依歸，而主要是希望能調和生活及工作條件而已。 這種情形一直到一九八九年歐體社會盟約（Social Charter） 及社會行動方案（Social Action Programs） 之頒布，而隨著女權運動之興起及婦女大量投入勞動市場後，才開始逐漸由經濟之歐洲轉變為社會之歐洲，並促成對此類議題之重視，也陸續制定頒布更多之相關指令， 讓歐洲聯盟之兩性工作平等法制逐漸具有雛形。
至於就業上性傾向歧視（sexual orientation discrimination in employment）議題之興起，則是更新興之趨勢。雖然歐洲法院（European Court of Justice: ECJ）曾做出四則之相關判決，來詮釋前述這些指令究竟能否適用來保護這類所謂「性別上少數族裔」（sexual minorities）（其詳後述），但歐盟一直遲至一九九七年以阿姆斯特丹條約（Treaty of Amsterdam）修正歐盟條約時，才首度在第十三(1)條明確宣示歐盟理事會、執委會及歐洲議會得採取合宜行動，藉以對抗基於「……性傾向之歧視。」 嗣後，在二○○○年十一月，歐盟更進一步頒布一項就業上平等待遇指令， 要求各會員國在二○○三年十二月二日以前，以內國法來實施此一指令，包括新加盟之會員國在內。 此外，在同年十二舉行尼斯高峰會簽署尼斯條約（Nice Treaty）時，又曾將基本人權盟約（Charter of the Fundamental Rights） 納入，其中也包含禁止性傾向歧視之條款在內，而成為歐洲憲法草約之一部分，雖然此一憲法草約並未獲會員國通過而付諸實現，但對此一性別上少數族裔群體成員各種基本權利之保障，包括在就業上不致受到歧視等，在歐洲聯盟已逐漸形成共識一事，殆屬無庸置疑。
我國在二○○七年五月修正就業服務法時，曾在該法第五條之禁止就業歧視一般條款中，特別將性傾向列入為法定禁止項目之一。 以目前歐洲聯盟及美國逐漸將此一新興議題自主流性別中加以抽離，而另加保護及處理之趨勢觀之，固屬一相當前衛先進之做法，但在整個立法過程中，並未對何謂性傾向加以定義，僅以附帶決議之方式，對此一項目之保護對象加以限縮而已， 而且也未見有任何相關之本土實證研究出現， 實施後勢必會引發諸多爭端。事實上，自兩性工作平等法在二○○二年施行後，雖以主流兩性為規範對象，但我國一向都是對該法所稱之兩性做廣義之詮釋，將對特殊性傾向者在工作場所之性騷擾或其他歧視行為，均以屬一般就業上性別歧視加以看待處理，在執行上並無任何困難之處， 現將性傾向自性別中特別加以抽離而單獨列出，固能更保護此一群體成員之就業權，但因就業服務法與在二○○八年修正前兩性工作平等法所定之罰則差距過大， 而對雇主造成極大負擔，勢必會引起他（她）們更大之反彈抗拒。從而，對歐洲聯盟近幾年來在這方面之相關作為，自應有深入加以瞭解之必要。
本文之目的，是要對歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視法制之建構，做一整體之檢視，並評析其優劣得失及引起爭議之處。除序言及結語外，全文之內容共分四個部分：第一部分討論此類爭議在歐洲聯盟之發展背景，尤其是具特殊性傾向者在勞動市場上所遭遇之各種困境。第二部分敘述歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視法制之建構情形，並分析何以一九七六年平等待遇指令及各會員國內國法未能對這類勞動者提供充份保障之原因。第三部分透過對歐洲法院過去幾年對此類爭議所做四則相關判決加以剖析，除闡述其態度之演進情形外，並對處理此一新興課題之見解加以批判。第四部分除對歐洲聯盟相關制度實施之情形加以評析外，並將與美國之現制及歐洲人權法院之態度做一比較。此外，由於我國新修正之就業服務法中，已將性傾向歧視自性別歧視中抽離加以規範，曾引起衛道者相當之疑慮，因此，本文將設法論及歐洲聯盟在這方面之經驗可供我國啟示及參考援引之處。
（二）就業上性傾向歧視在歐洲聯盟之發展背景
本文此一部分首先根將根據相關研究及報告，說明職場上性傾向歧視問題在歐洲聯盟各主要會員國之嚴重情形，以及對所造成之各種負面影響。接著再分析它們所採取之各種因應措施及不足之處。最後則是對歐洲聯盟本身針對此一新興課題在正式立法前所採取之各項作為。
(1) 就業上性傾向歧視問題在歐洲聯盟之嚴重情形
在歐洲聯盟各會員國，與一般常見之性別歧視相比，有關就業上性傾向歧視之調查及研究顯然較不多見，但所呈現這些性別上對少數族裔之騷擾、敵視及其他在就業上不利對待之情形，堪稱比主流兩性間是有過之而無不及。以一九九三年英國之一項對二千位男女同性戀者及雙性戀者之相關大規模調查為例，至少有一半以上之受訪同性戀者認為，他（她）們在工作場所曾遭到不同程度之騷擾，包括惡意謠言中傷、被放逐、甚至還遭到死亡之恐嚇威脅等。從而，有近三分之二的受訪者，根本不敢向同僚們透露其真正之性傾向，僅有百分之十一敢做此類公開。 事實上，為了能得到升遷機會，許多同性戀者往往不得不過著所謂「雙面生活」（double lives），也就是假裝是結婚生子之異性戀者，藉以在「贏取他人之尊敬」後，才敢公開其真正之性傾向。 至於在其他主要會員國之相關調查，則也都呈現幾乎相同之結果。舉例而言，根據義大利之一項相關調查發現，有近四分之一之受僱者因是同性戀者之緣故而被開革，而有近一半受訪者認為曾因此遭到歧視。 在愛爾蘭，百分之五十八之男女同性戀者宣稱不敢公開其身份，以免遭受職場上各種不利對待，雖然這樣做也會造成他（她）們無法與其他人進行正常社會接觸（social contact）之機會。 至於在一九九九年嗣後由該國總工會（Trade Union Congress: TUE）對同性戀之會員所做之調查結果，也有近百分之四十四受訪者聲稱遭到此類歧視，其比例與前一調查相去不遠。
如果以工作條件來做衡量之標準，同性戀受僱者之薪資報酬，因必須經常轉換工作以掩飾其身分，通常並無法與異性戀受僱者比。同時，這些人遭到工作場所性騷擾或其他類型騷擾之比例，也遠要較異性戀者高出甚多， 此外，他（她）們因而被迫自動離職（constructive dismissal）之情形也經常發生。至於在與就業相關之津貼或其他之給付方面，同性戀者也無法與異性戀者相比。舉例而言，法國之健保即不支付給同性之同居者，但合法結婚者及異性同居者卻得以享有。此外，這些人因無法久任工作，在年資（seniority）之累積上即居於不利之地位，而影響及其退休金之收入。
事實上，這些性別上少數族裔不但在私部門經常遭到就業歧視，即使在政府部門亦是如此，其中尤以軍隊之情形最為嚴重。舉例而言，英國即禁止同性戀者在軍中服役，而單單在一九八七至一九八九三年間，共有一百九十六位軍人因屬同性戀者而被通知退伍，在義大利及希臘也有同樣之限制。 雖然法國並不禁止同性戀者當兵，但軍官絕少提及他（她）們這方面之性關係，以免影響日後之升遷機會。 德國也採相同之做法，雖然同性戀者可以當兵，但卻不能升至軍官官階。 至於在其他的政府部門，雖然在這方面之限制並不如軍中來得多，但僅有法國及荷蘭是以立法來禁止在公職方面歧視同性戀者。雖然英國及愛爾蘭禁止對這類人在擔任公職上予以歧視，但他（她）們卻不能從事會接近高度機密政府資訊之職位。
一般而言，雖然就業上性傾向歧視之最大受害者，是這些性別上少數族裔本人，但與其他類型之就業歧視，諸如性別、種族、身心障礙及年齡歧視一樣，雇主、社會及國家也同樣會蒙受損失，而以歐洲聯盟來說，這種類型之歧視更嚴重損及它一直引以為傲之兩個基本核心價值：「人員移動之自由」（free movement of persons） 及「基本人權之保障」（protection of fundamental human rights） 。以前者為例，歐洲共同體在一九五七年成立後，即在羅馬條約中揭櫫此一自由之重要性。事實上，它在早期所制定有關此類事項之相關條例，絕大部分都與保障此類自由有關，足見所受重視之程度。鑑於對特殊性傾向在就業上加以歧視之舉，無論是出自於會員國本身之漠視、雇主與社會之壓力，或是這類性別上少數族裔本身之受壓迫感等，都在在限制他（她）在歐洲聯盟中自由移動，也可能迫使其自動集中至法律保護較為週全或社會容忍度較高之會員國中，在這種情形下，自然有違歐盟之所以創設之精神，而有待制定一全面性之立法來加以規範。 在後者之情形，歐盟自一九九七年阿姆斯特丹條約通過後，已逐漸由專注經濟事務轉而關懷人權問題，尤其是在就業歧視、性別歧視及庇護與移民之議題，尤其是冷戰結束及全球化加速後，它與美國共同積極推動所謂「核心」（core）國際勞動基準，而其中包括就業歧視之禁止在內，自然也會對性傾向歧視之議題加以關注，再加上其會員國均屬經濟合作與發展組織（Organisation for Economic Co-operation and Development: OECD）之成員，在這方面之努力更是不遺餘力。從而，推動制定此類全面禁止就業歧視（包括性傾向歧視在內）之法制，除有助於維護其本身之核心價值外，也益於保障其他開發中國家勞動者之基本人權，對歐洲聯盟本身而言，自屬一兼得數利之舉。
(2) 歐洲聯盟主要會員國早期之因應措施
雖然在歐盟各會員國之憲法中，都訂有性別平等及保障工作權之相關條款，但對禁止就業上性傾向歧視之僱用措施而言，所能發揮之功效並不大，因為這些條文都僅是國家與人民間關係之宣示而已，並無所謂「第三人適用之效力」，從而，對私人間之僱用關係並無法加以援引，充其量只能用來保護公部門之受僱者不致因其性傾向而遭到歧視而已。舉例而言，丹麥憲法中之「平等待遇」規定，即曾被該國司法部詮釋為禁止在公部門對同性戀者加以歧視，而荷蘭憲法及一九九二年之德國基本法，似也應有同樣之效力。 事實上，在一九九七年歐洲聯盟正式考慮以立法來處理此一問題時，僅有葡萄牙之憲法可以適用於私部門之僱用關係，而該國之司法部確也曾做出如此之詮釋，但在普通法院卻並未見有相關案例出現。 至於在制定法方面，歐洲聯盟各會員國之發展也是參差不齊，截至一九九七年止，雖然它們都早已制定禁止就業上性別歧視之內國法，但究竟能否適用到性傾向歧視之情形，則要視各國法院之態度而定，而在專門保護同性戀者不致遭受就業歧視之法律方面，僅有法國是以一般勞工法加以保護，而荷蘭則是以刑事法來規範，至於在比利時，雖曾在一九八五年即已在國會提出相關之草案，但卻遲遲未能完成立法，而在英國及愛爾蘭，這方面之努力均沒有成功。
在此值得一提者是，為避免同性之伴侶與合法異性結婚之配偶在其他津貼及給付上之不平等對待，歐洲聯盟某些會員國開始允許這些人向政府正式註冊其同居關係，俾便該他（她）們也能領取到某些就業上之津貼或福利給付。在一九九三年，只有丹麥、法國及荷蘭等三國有此類制度，但到一九九七年，幾乎所有會員國都採用此一制度，而並沒有仰賴歐洲聯盟之推動。 然而，如後所述，由於歐洲法院對這種註冊制度採取從嚴限縮判決之立場，因此，它所能發揮之保護這方面性傾向歧視之效果並不彰顯。從而，歐盟會員國之性別少數族裔在就業上是否得以免於遭受歧視一事，完全取決於他（她）們所居住之地方而定，而成了一種「運氣好壞」（a matter of chance）之情形。基於此一理由，在就業上是否應給予他（她）們完全充分免於遭受歧視之保障，即成為歐洲聯盟一個必須整體考量之嚴肅課題。
(3) 歐洲聯盟本身早期之相關作為
如前所述，歐洲聯盟及其前身對基於性傾向因素所引起就業歧視問題之關注，是一相當晚近之發展。事實上，一直到一九八四年，才由歐洲議會（European Parliament）通過一項決議，要求執委會提出建議（recommendation），藉以防止各會員國內有基於性傾向因素而造成之就業歧視情形，並建請世界衛生組織（World Health Organization: WHO），將同性戀自國際疾病分類表中加以刪除，同時，還要找出各會員國對這類性別上少數族裔在住宅及其他社會問題之歧視情形。 嗣後，在一九八六年，歐洲議會又對各會員國提出相同之呼籲，但也並沒有得到積極之回響。 這種情形一直到執委會（European Commission）在一九九一年，頒布一項有關禁止工作場所性騷擾之實施準則（code of practice）時，才首度將對特殊性傾向者所從事之騷擾行為，列為是性騷擾之一種，而認為構成一損及當事人在工作場所尊嚴之情形。 在一九九三年，根據執委會所補助歐洲人權基金會（European Human Rights Fundation）之一項有關同性戀者之報告，即曾建議在未來制定前述之基本人權盟約時，應將禁止基於性傾向歧視之規定加入。
至於歐洲法院（European Court of Justice）在這方面之判決，則是相當舉棋不定。雖然它一九九六年在後述之P. v. S. and Cornewall County Council 一案中，曾判決對變性人（transsexuals）之就業加以歧視，是一種違反羅馬條約第一一九條及前述一九七六年平等待遇指令之舉，但它在嗣後之另兩則相關案件之判決中，都對當事人同性伴侶（same-sex partners）及異性伴侶與就業有關之津貼及福利措施等，做出不利之判決，而僅對變性人維持一貫之保護立場［其詳參見本文後揭（四）部分之說明］。事實上，該院此一保守態度，曾引起學者專家之強烈質疑批判，而且也再次突顯在歐洲聯盟本身，確有建構一套全面保障此類性別上少數族裔就業權之必要性。
嗣後，透過同性戀團體及其他非政府組織（non-governmental organizations: NGOs）之合作，在前述一九九七年阿姆斯特丹條約中，特別在第十三（1）條正式將禁止性傾向歧視之條款列入，而執委會在次年初根據該條約此一條文提出禁止在就業與僱用上一般歧視之指令草案中，也特別將性傾向列入，足見此一問題已開始受到重視，而在執委會及歐盟理事會（Council of European Union）之通力合作下，此一包含性傾向歧視在內之二○○○年僱用及就業上一般平等待遇指令終於誕生，不但讓歐洲聯盟對抗就業上性傾向歧視問題有一嶄新之法源基礎，而且也促使各會員國─不論是原有或新加盟者，都必須以內國法來加以實踐。
（三）歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視法制之建構
本文此一部分首先將探討歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視之法源基礎，包括歐盟條約本身、次級立法（secondary legislation）及其他相關之立法依據等。其次，由於規範此一法域之制定主體及程序等，與歐洲統合由經濟事項轉趨社會議題有相當密切之關聯，因此，此一部分亦將對歐盟各機構（European Institutions）在這方面所扮演之角色略作說明。再者，鑑於前述二○○○年所通過之僱用及就業上一般平等待遇指令，是歐盟迄今在這方面最重要之立法，故本文此一部分將對其幾項重要規定事項，做一較詳盡之闡敘。
(1) 禁止就業上性傾向歧視之法源依據
一般而言，歐洲聯盟嶄新建構之禁止就業上性傾向歧視法制之法源基礎，與它先前所制定之兩性工作平等制度所依恃者，並沒有太大之差距，主要是來自在歐盟條約本身、次級立法、歐洲法院判決、保障基本人權之國際公約及其他相關之來源中，其中尤以前兩項最為重要。 首先，雖然奠基之羅馬條約中涉及社會（包括勞工）事項之條款不多，但前述第一一九條有關男女同工同酬之規定，卻是歐體早期建構兩性工作平等法制之重要法源之一。 嗣後，單一歐洲法（Single European Act: SEA） 在一九八七年生效後，曾對羅馬條約加以修正，而擴充歐體各組織制定統一性保障勞動者之權能，但並未提及有關對特殊性傾向者就業權加以保護之事項。 至於馬斯垂克條約（Maastrict Treaty）雖未對羅馬條約之社會（勞工）條款加以實質修正，但該條約所附之議定書（Protocol）及協定（Agreement）等，都大幅增加歐盟機構在制定統一性勞工規範時之立法權能。 而阿姆斯特丹條約在一九九七年生效後，特別在前述第十三(1)條中明確宣示，歐盟理事會在執委會提出建議，並與歐洲議會諮商後，得以全體無異議之方式採取合宜之行動，來對抗基於「……性傾向之歧視。」 在這種情形下。該條約此一條款成為歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視之最重要法源依據，殆已無庸置疑。 事實上，如前所述，在二○○○年十二月通過之尼斯條約中，雖曾將前述基本人權盟約納入，也包括禁止性傾向歧視之條約在內，但因歐盟憲法條約終沒有獲通過而未付諸實現。
其次，在次級立法方面，主要共有三大類型，而所產生之效力也各有不同，其中條例（regulations）是適用於全歐盟之制定法，而對所有會員國立即生效成為法律，可說具有最直接之法律效力，就涉及勞工之事項而言，在早期有關共同體內人員移動自由之規範，都是以此種立法方式呈現。 另一則是指令（directives），它們主要是針對各會員國，而明確指出其具有拘束力之目標，至於各會員國則應在一定期間（通常是兩年至三年）內，各別制定執行之內國法，藉以達成各指令所揭櫫之長期目的。 如後所述，歐洲聯盟在二○○○年十一月所制定前述之關於僱用及就業上一般平等待遇指令，即是此類次級立法之代表。至於決定（decisions）則是針對某一特定會員國、公司甚至個人而來，通常僅對這些特定對象具有拘束力。
再者，歐洲法院［包括初審法院（Court of First Instance）］之相關判決，雖然並沒有先例（precedent）之拘束效力，而該院也得以在嗣後之判決中加以改變，但不容諱言在經過五十年之實施後，該院之相關判決確也曾樹立某些重要之核心原則， 尤其是在基本人權之保障方面，而在前述之憲法條約草案中，也曾特別強調該院對歐盟條約及次級立法之詮釋，是聯盟憲法及其他法律之重要法源。 然而，如後所述，由於該院在嗣後兩則相關判決中，曾對涉及性傾向歧視是採相當保守而從嚴解釋之立場，因此，它所做之相關判決是否仍具有過去那種效力，實值得進一步加以探討。
最後，雖然聯合國在過去所通過之諸項具有普世價值之人權公約，諸如一九四七年世界人權公約（Universal Declaration of Human Rights）、一九六六年政治及民權國際盟約（International Covenant on Civil and Political Rights）、一九六六年經濟、社會與文化國際盟約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）等，也都是歐盟涉及禁止就業歧視法制之法源基準，但其重要性顯然無法與在一九五○年所通過之歐洲人權公約（European Convention on Human Rights）相較。 如後所述，根據此一重要公約所創設之歐洲人權法院（European Court of Human Rights），在針對此類性別少數族裔基本人權之保護上所做之相關判決，遠要較歐洲法院來得前衛先進得多。
(2) 制定禁止就業上性傾向歧視法制之主體及程序
在各個歐洲聯盟機構中與勞工議題較有關聯者，計有：歐盟理事會、執委會、歐洲議會及經濟與社會委員會（Economic and Social Committee: ESC），而在這一波禁止就業上性傾向歧視之立法過程中，前兩者堪稱著力最深，至於歐洲議會則不但是最早倡議者，而且也逐漸發揮一定之作用。在此特別值得一提者是，各類非政府組織—–尤其是同性戀團及人權組織等，不但是此一立法之催生者，而且也是主要監督執行者。 首先，根據歐體及歐盟條約之相關規定，歐盟執委會對涉及勞工事項立法之提出，通常具有唯一之掌控權，而其立場一般是界於較維護本國利益之歐盟理事會，以及較為前衛先進之歐洲議會間。為避免不必要之衝突，它通常是會提出相關之建議，而不是逕具法律拘束力之指令或條例，而在此次二○○○年相關指令之立法時也不例外。 其次，歐盟理事會通常代表各會員國本國之利益，從而，當某一會員國每六個月輪值出任主席時，往往會設定議程之優先順序，而專注於有利其掌權政府所採行之相關政策，在涉及勞動之議題亦是如此。至於在投票方面，則是以國力大小比重計算（weighted），而不論是採有條件多數或全體無議之方式，都具有一定之制衡作用。 如後所述，由於根據阿姆斯特丹條約第十三(1)之規
定，有關禁止性傾向歧視是採全體無異議之方式為之，因此，其困難度堪稱相當高。
再者，雖然歐洲議會是由各會員國人民投票直接選出，是最有民意基礎者，但它過去在制定相關立法上，卻一直是較弱之一環，這種情形一直到前述單一歐洲法及馬斯垂克條約賦予其某些立法權能後，才開始逐漸具有影響力。 事實上，無論是在工作場所性騷擾及性傾向歧視此類新興議題上，歐洲議會一直是扮演相當重要之角色。舉例而言，雖然歐洲聯盟在八○年代末期及九○年代初期，曾希望建構一套適用於所有會員國之禁止工作場所性騷擾指令，但並未獲得成功，而在整個立法過程中，歐洲議會即曾通過多項相關決議案（resolutions），對歐盟前述在一九九一年所頒布之實施準則，具有某些奠基之作用。 至於在禁止對性傾向歧視之議題上，也是由它自一九八四年首先倡議，而在逐漸獲得其他歐洲機構之認同後，才得以逐步推動。 又者，由於歐洲聯盟在推動社會立法（social legislation）時，常會特別強調社會對話（social dialogue）之重要性，因此，如何透過各類社會夥伴（social partners）來凝聚共識，即是經濟及社會委員會之重責大任，尤其是在保障這類性別上少數族裔此一敏感議題上更屬如此。事實上，雖然此一委員會純屬諮詢機構，但它一向在社會性議題上頗能扮演幕後推動者之角色，而透過它的努力，會員國之社會夥伴及非政府組織等，不但在二○○○年相關指令之制定過程中，發揮極大的遊說力量，而且在該指令實施後，仍然要扮演監督者之立場。舉例而言，根據此一指令第十九條之規定，執委會必須向歐洲議會及歐盟理事會提出相關之報告，而此一報告即必須將社會夥伴及非政府組織之觀點納入。
最後，根據歐盟條約之相關規定，有關適用於所有會員國勞動立法之程序，通常都是由執委會提出草案之建議，然後由歐盟理事會做成終局性決定，如果後者認為不妥，則將會不予採納。事實上，前述單一歐洲法及馬斯垂克條約等，都曾對此一立法程序加以修改，除減少歐盟理事會全體無異議投票之份量外，還增加歐洲議會之權能，同時，也逐漸將歐盟理事會之立法權能逐漸授權給執委會。 如前所述，由於阿姆斯特丹條約第十三(1)條明確規定應由歐盟理事會之全體無異議之方式來通過此類保護特殊性傾向者之指令，因此，當它在二○○○年討論此一相關指令時，一般都認為通過之機會不大。 所幸當時奧地利正選出一位極端排外種族主義者之總理， 而歐洲法院在後述Grant v. South-West Trains, Ltd. 一案中，又判決一位女同性戀者之同性同居人，並無法享有異性配偶或同居人所得以享有之旅運優惠，該院並在此一判決中特別強調歐洲聯盟有制定統一性相關立法之必要。 在這種情形下，讓與會者意識到一致無異議通過此類指令之重要性，反而促使它得以順利過關。
(3) 二○○○年相關指令之重要規定
除一段甚為冗長之前言（preamble）外，此一指令分為四章而共有二十一條條文，是歐洲聯盟相關指令中規定較為詳盡者。由於篇幅有限，以下僅就最重要之條款略作說明如下： 首先，在第一章總則中，它明確宣示制定此一指令之目的，是要在僱用及就業之領域中，提供一對抗基於……性傾向因素而造成歧視之一般架構（general framework），而讓平等待遇之原則，得以在各會員國生效。 至於有關歧視之重要類型，該指令則是在第二條中分別提出：直接歧視、間接歧視、騷擾及對他人加以歧視之訓令（instruction）等四種。 同時，它還在此一部分特別列出其適用範圍，包括所有公私部門在內，而所保障之事項則包括應徵求職、僱用與工作條件、職業訓練、勞僱團體會員資格，甚至包括解僱之情形在內。 但在此應注意者是，此一指令並不禁止基於國籍（nationality）因素而給予之不同待遇，而且也不適用在社會福利及社會救助之給付。 此外，它也特別允許各會員國基於所謂「真實職業資格」（bona fide occupational qualifications: BFOQs），以真正客觀合法之標準，來對當事人給予不同之對待，即不致構成該指令所指稱之歧視。 而為了進一步得以達到全面平等之目的，此一指令還特別訂有主動作為（positive action）及最低要求（minimum requirements）之規定。 如後所述，這種對特殊性傾向者在就業上給予某些優惠待遇（preferential treatment），是此一指令相當引起爭議之部分。
其次，在第二章有關賠償及執行之規定中，此一指令訓令各會員國應以司法或（及）行政程序，來對所有被害之個人提供保障，並設法以和解（conciliations）程序來加以執行，且應擔保其所管轄之協會、團體及其他法人等，都能遵循此一指令之條款，而且也能協助被害人在司法或（及）行政程序中，得以伸張其受保障之權利。 同時，此一指令還特別訂定所謂「舉證責任轉換」之規定，而要求各會員國應採取相關措施，藉以讓此類事件被害人在法院或其他主管機關提出直接或間接歧視之訴求後，即應由被告（或被申訴人）證明其本身並未違反平等待遇之原則。 此外，此一指令還規定各會員國應在其內國之法律制度中，採取相關之措施，藉以避免受僱者因透過事業單位內部申訴機制，或採取正式之法律行動來保障其免遭歧視之權利時，遭受到開除革職或其他不利之報復對待（victimisation）。 由於此類社會立法影響深遠，為擴大其影響力，該指令還特別納入傳播相關資訊（dissemination of information）之條款，而且也強調社會對話及與其他非政府組織加強溝通聯繫之重要性。
最後，在第四章之附則部分，此一指令除強調違反平等待遇原則之各會員國法律、行政規則或條款應予廢除外，還指陳出任何違反此一原則之勞動契約、團體協約或工作規則等，也應立即廢止失效（null and void）或進一步加以修正。 至於在相關懲戒措施（sanctions）方面，它則訓令各會員均應採取必要措施來加以推行，包括對被害人之金錢賠償在內，但均應符合有效、具說服力及比例（proportionality）之原則，而且應在二○○三年十二月二日前，通知執委會其執行之情形。 同時，它還規定所有會員國在上述日期之前，採用相關之內國法、行政規則或條款，來遵循此一指令所規定之事項，並要求其他社會夥伴也能達到要求。 此外，它還訓令各會員國應在二○○五年十二月二日前，以及每五年以後，均應向執委員會提供相關之資訊，藉以讓後者得以向歐盟理事會及歐洲議會，提出有關此一指令適用情形之報告。 在此值得注意者是，執委會在提出此一報告時，除要納入前述社會夥伴及其他非政府組織之觀點外，還要遵循聯合國所提出之所謂「性別主流化」（gender mainstreaming）之原則，應特別側重這些相關措施對主流兩性所產生影響之評估。
（四）歐洲法院之四則相關判決
事實上，歐洲法院在近期內並針對曾業上性傾向歧視之爭議做出四則相關判決，本文此一部分除陳述事實背景外，並將對檢察長（Advocate General）及法院本身之意見加以分析，藉以探究它做成相關判決之理由。
(1) P. v. S. and Cornwall County Council
在本案中，原告P擔任英國康威爾郡議會一個教育機構之經理，而被告之一S是該機構之執行主任及P之上司。在P為該議會開始工作時，「他」在生理上是一男性。在一九九二年四月，S發現P之工作表現有惡化之情形，乃詢及「他」是否因個人生活因素而致影響其工作表現，而P則回應說「他」實際上應是一位女性，但卻生為男兒身，並且透露「他」想去做變性手術（sex reassignment surgery）之意圖。在同年九月，P開始去做小規模之變性手術，而另一被告之郡議會就給「她」三個月之解除僱用關係之預告（notice）。 嗣後，P即向該國之僱用法庭（Employment Tribunal）提出不當解僱之訴，認為對「她」構成就業上性別歧視。雖然該法庭也認為P之所以被解僱之緣故，完全是因為「她」想做變性手術之緣故，然而，該院也同時指出，P之情形並非該國一九七五年性別歧視法（Sex Discrimination Act of 1975）所規範之對象。由於該庭無法確知歐體前述一九七六年平等待遇指令所能提供之保護，是否要較英國之相關內國法為廣泛，因此，乃將整個案件移送至歐洲法院，藉以由它決定所謂「變性歧視」（transsexual discrimination）是否為該指令所規範之項目。
在歐洲法院訴訟階段，原告P即根據前述之一九七六年平等待遇指令之相關規定做為其訴求。在此案中，檢察長特別提出一項建議，強調該指令所要揭櫫者是一項較廣義而一般性之原則，即是歐盟法中之平等權，從而，他建議歐洲法院應判決根據平等待遇指令之相關規定，將一位變性人加以開革之舉，構成一種性別歧視之情形而應予以禁止。 歐洲法院則做出一項極為簡要原告勝訴之判決，指陳出平等待遇指令僅是要在相關領域中明確表達平等之原則而已，而該原則是歐體法律各項基本原則之一項，從而，它進一步強調：「此一指令之適用範圍，不應僅能被侷限在基於某人是一種或另一種性別（sex）而造成之歧視情形，根據它的目的及所要保障權利之性質觀之，此一指令之保障範圍，應適用到本案所涉及因進行變性手術而遭致歧視之情形。」
換言之，該院在本案對前述平等待遇指令之詮釋，是受到基本人權原則之強烈影響，致對此一指令之「性別」一詞從寬認定為包括變性人在內。根據該院之見解，如果本案原告被解僱之原因，是因為他想要做或已經做變性手術之緣故，則她與在進行這類手術前之性別（男性）相比，確屬遭到不利之對待。從而，根據該院之看法，本案究竟有無性別歧視之情形，較正確之分析方式在於：當原告更改其性別後，「她」是否受到不同之待遇。
該院此一廣義詮釋之判決，確曾讓歐盟之同性戀團體感到相當振奮，因為如果將該指令中「基於性別」一詞認定為包括變性人在內，則同性戀者即自然應包含在內。同時，如果對變性人加以歧視之舉被認定是一種直接歧視之形態，是因為他（她）們改變其性別而受到不同對待之緣故，則根據相同之分析方式，同性戀者自然得以宣稱對其加以歧視之舉，構成一種直接之形態。事實上，在本案中，無論是檢察長之建議或法院本身之判決，都一再強調對變性人加以歧視之舉是損及他（她）們所享有之尊嚴及自由，也確讓這些團體樂觀期待。 然而，在嗣後另一相關案件中，該院之判決卻讓它們深感失望。
(2) Lisa Grant v. South-West Trains, Ltd.
本案之原告Lisa Grant任職於被告鐵路公司，她的僱用契約上訂定所謂「異性同居人」（common law opposite sex spouse），可以享用該公司所提供之旅運優惠之條款。事實上，原告之前手是一位男性員工，而他的未婚同居女友即曾獲准使用此一優惠措施。當原告為其同居之女性伴侶申請此項優惠時，該公司卻以僅能提供給異性之同居人為由加以拒絕。Grant乃向該國之僱用法庭提出訴訟，認為被告拒絕提供此類優惠之舉，違反前述羅馬條約第一一九條（現為第一四一條）男女同工同酬之規定。嗣後，該法庭根據同條約第一七七條（現為第二三四條）之規定，將全案移送至歐洲法院審理。在本案中，原告聲稱被告拒絕對其同性伴侶提供旅運優惠之舉，構成違反該條約第一一九條直接性別歧視之情形。同時，她也認為被告公司此一措施構成基於性傾向因素之歧視，而且這種歧視也應被定位為是基於性別之直接歧視。 由於本案所牽涉之層面甚廣，因此，執委會、英國及法國政府均曾向該院提出書面意見，而檢察長也力主基於該院在前述P. v. S.一案之判決，除應將該第一一九條中之性別一詞做廣義之詮釋外，還主張本案構成一直接性別歧視之情形，因為被告公司所採之做法並非性別中立（gender neutral），而完全取決在受僱者及其伴侶之性別上。同時，他還進一步認為系爭之第一一九條，不但禁止對受僱者本身予以歧視，還應包括其子女、父母及其他家屬在內。
該院在本案中則判決原告敗訴，而提出下列三項理由：首先，它認為本案並不構成直接歧視之情形，因為雖然原告提出所謂「只是因為」（but for）她是女性之訴求，也就是如果她是男性的話，就可為其女性伴侶獲得這種優惠，但該院卻認為，本案之原告應與居於同樣情況之男性來做比較，從而，如果是男性受僱者為其同性之伴侶申請此類優惠之情形，也同樣會遭到拒絕。 其次，該院也針對本案是否涉及性傾向歧視之爭議來做出判決。事實上，如果本案牽涉到此一課題，而歐盟相關法又禁止此類歧視之話，則原告即能勝訴，反之則應判決被告勝訴。然而，該院卻未針對此點加以闡述，反而在同性伴侶關係上繞一大圈，認為這種穩定之同性關係（stable relations between two persons of the same sex），根據歐盟相關法律，是無法等同正常之婚姻，或與穩定之異性關係相提並論，從而，被告公司未能對系爭關係給予與異性關係同樣待遇之做法，並未構成違反歐盟相關法律之舉。 最後，該院認為歐盟之相關法律，並不包含基於性傾向因素之歧視在內，從而，該院在前述P. v. S. and Cornwall County Council一案對性別一詞之廣義詮釋，僅能適用於變性人，而不能適用於性傾向歧視之情形。 在這種情形下，歐洲法院在前述兩案之判決，確實產生相當歧異之結果，也就是雇主不得在就業上歧視變性人，或那些宣稱要去做變性手術者，但卻可以歧視同性戀者，因為歐盟相關法律並不禁止這種歧視。從而，是否應制定一禁止就業上性傾向歧視之統一性立法，即成為一應予正視之議題。
(3) D & Sweden v. Council
本案原告D在歐洲聯盟之部長理事會（Council of Ministers）服務，他與一位同性伴侶曾依據瑞典之法律登記兩人之同居關係，而根據該國之相關法律，經登記之同性伴侶關係者，幾乎享有與異性結婚者同樣之相關給付。至於在被告部長理事會之員工規則中，則規定結婚之受僱者才得以領取一種附加性給付（supplemental payment），但對沒有結婚之伴侶，不論他（她）們是否同性或異性者，都未加以提及，同時，這些規則中也沒有禁止歧視同性戀者之用語，但在本案訴訟期間，該理事會正式採納此類禁止性傾向歧視之規定。在本案中，原告D向該理事會申請前述這種僅付給已婚受僱者之附加性給付，但卻遭到拒絕，他乃直接向歐洲法院提出訴訟，而瑞典政府也參加此一訴訟。
至於檢察長在本案中則是建議歐洲法院駁回原告之訴，事實上，在本案訴訟期間，歐洲聯盟各會員國已經通過前述之基本權利盟約草案，但該檢察長根據此一盟約草案之一項解釋備忘錄（explanatory memorandum），認為應拒絕對原告給付此種津貼，因為該備忘錄中明確指出，雖然此一盟約草案禁止基於性傾向因素之各類歧視，但它並無意要強迫會員國准許同性結婚（same-sex marriage）。 歐洲法院採納檢察長此一建議而判決原告敗訴，在嗣後上訴時，瑞典、丹麥及荷蘭等國都參與此一訴訟來支持D，而這些國家都對同性伴侶給予與已婚者幾乎相同之對待，它們特別指陳出，該理事會拒絕給付此類津貼之舉，違反歐盟法中一般平等之原則，而這些原則構成基本人權之一部分。
然而，該院卻拒絕接受原告們所提出之此一訴求，而認為本案系爭之給付也同樣不對異性未婚之伴侶發放，從而，並不構成基於性傾向因素之歧視問題。根據該院之見解：
「針對（原告所提）違反平等待遇原則而不應過問這些官員之性傾向之爭議部分，本案很清楚可以看出，並不是根據這位伴侶之性別為何，來決定這種家用津貼究竟應否發放，而重點是在這位官員與他伴侶間關係之法律本質（legal nature）。」
由於歐洲法院在本案並未考慮到一個非常重要之事實，即：在不准同性結婚之情形下，同性伴侶不能結婚而異性伴侶則可，因此，對那些希望能提昇同性伴侶法律地位者而言，此一判決結果堪稱相當令其失望。首先，與前述Grant一案相較，此案所牽涉者僅是部長理事會一項內規而已，並沒有牽涉到內國法被直接影響之情形，應不致於會被指控為是希望對會員國來進行一項社會實驗（social experimentation），從而，該院實無必要僅作此稍嫌保守之詮釋內規工作而已。 其次，本案之原告得到其本國政府之強力支持，且該國也承認D與其同性伴侶之關係與異性結婚者並沒有明顯之差別，在這種情形下，該院自應判決原告可以領取這類給付，因為這樣它即得以彈性處理不同之情況，而對來自明確反對同性結婚會員國之歐盟官員，做出不准給付之判決。 再者，在本案訴訟期間，歐洲聯盟之整個發展趨勢，幾乎都是朝向接受同性伴侶此一概念及制度方向努力，而前述幾個參加訴訟之會員國也同樣顯示，在絕大部分會員國內也同是如此，但該院卻未能「順勢而為」，實令人不解。 最後，歐洲法院此一判決強化同性與異性關係在基本上是不相同之看法，即使在各會員國已經通過准許他（她）們登記之內國法律，而在前述涉及變性人之案件中，該院甚至可以不顧內國法之規定，而擴張這些人之權利。 事實上，這種不一致之態度，也影響到該院在下一案例之判決。
(4) K. B. v. National Health Service Pensions Agency
在本案中，原告K.B.在英國國家健保局擔任護士一職達二十年，她與一位由女性變為男性之變性人R.一直維持相當穩定之同居關係。雖然她已有資格取得該局為數很可觀之退休年金，但一旦亡故後，R.並沒有資格以配偶之身分來領到這筆退休金，因為根據英國之法律規定，男性之變性人是不能與女性結婚，反之，女性之變性人也不能與男性結婚，因此，在法律上R.並不是K.B.之配偶。K.B.乃向英國之僱用法庭提起訴訟，認為國家健保局不准R.領取遺屬退休年金之舉，違反歐盟條約第一四一條、前述一九七五年同工同酬指令及歐洲法院之相關判決，而構成一種性別歧視之情形。 該國僱用法院及僱用上訴法院嗣後均判決K.B.敗訴，她乃上訴至該國之上訴法院（Court of Appeal），而後者則根據歐體條約第二三四條之規定，申請歐洲法院就此案做一初步之判決（preliminary ruling），以決定該國是否違反歐盟法律。
根據本案檢察長在提供給英國上訴法院之諮詢意見中指出，由於英國未能制定相關立法，來承認變性人之合法婚姻關係，而且也不准許變性人改變其出生證明，藉以表明他（或她）經變性手術後之真正性別，致造成無法以遺屬之身分取得這類給付，即使他（她）們間維持一相當穩定之關係（committed relationship），因此，構成一種性別歧視之情形。 他在該意見中特別強調，在歐洲聯盟十五個會員國中，已有十三個會員國允許變性人合法變更其身分，而得以與他（她）們變性後之異性結婚，僅有英國及愛爾蘭兩國仍是採禁止之立場，從而建議歐洲法院以性別歧視為由，判決英國國家健保局敗訴。
在本案訴訟期間，歐洲人權法院曾在Goodwin v. United Kingdom 及J. v. United Kingdom 兩案中，均判決根據前述歐洲人權公約第十二條之相關規定，英國政府禁止變性人與他（或她）變性前性別者結婚之舉，構成違反這些人根據該公約所享有之結婚權。雖然歐洲聯盟迄今仍不是該人權公約之會員，但如前所述它在詮釋歐洲聯盟基本人權之範圍時，往往會引用該人權公約之相關規定做為判決基礎之一。 從而，歐洲法院在本案中指出，英國政府在它前述P. v. S. and Cornwall County Council一案判決後，即曾修改其相關之內國法，而將對變性人之歧視訂定為是一種性別歧視之類型。 再加上歐洲人權法院在前述Goodwin一案之判決結果，英國政府也可能修正其先前不准變性人更改其出生證明中性別部分之規定。 在這種情形下，該院乃判決根據歐洲聯盟法之相關規定，禁止讓由女性變為男性之變性人取得在私營退休金計畫之遺屬給付，是一違法之舉。
（五）綜合評析
由於此一指令尚在初步實施階段，而歐洲法院也未針對它做出任何相關判決，因此，本文此一部分將做一較粗淺之評析，藉以指出其優劣及引起爭議之處。同時，由於我國在最近也開始對此一特定群體成員之就業權加以保護，因此，歐洲聯盟之法制究可提供何種啟示，也將在此一部分之探討重點。
(1) 歐洲聯盟相關法制優越之處
一般而言，歐洲聯盟在就業上對特殊性傾向者給予平等待遇之努力，是它近來推廣所謂「社會的歐洲」（social Europe）理念之一個小環結而已，但在促進其他目關各領域中之性別平等上確實有相當之成效。舉例而言，在此一指令制定公布後不久，它又陸續在二○○二年對前述一九七六年之男女平等待遇指令加以進一步之修正，而另以一項嶄新之指令取代之。 此外，在二○○四年，歐洲聯盟又制定公布另一在貨品及服務上性別平等之相關指令。 這些新的立法努力，再加上它過去在此一領域其他之辛勤耕耘， 堪稱已建構出一套極為完整週全之禁止就業上性別歧視之法制來，不但對會員國之相關內國法改革產生決定性之影響，而且也在近年東擴後帶動另十二個新加盟會員國在這方面能夠迎頭趕上。此外，透過它日益強大之經貿實力，也在全球化之過程中，對其他開發中國家發揮一定程度之示範作用。
根據二○○○年此一相關指令第十八條之規定，各會員國應在二○○三年十二月二日以前，完成禁止在就業上性傾向歧視之相關法制改革，而各會員國確已展開這方面之努力，其中較受重視者是英國及德國在這方面之作為，因為這兩個重量級會員國分別代表不同之法系，在經過此番努力後，能否共同為解決此類爭議找出更為有效之解決之道，實值得關注。一般而言，就立法之內容及成果而言，英國在這方面似要較德國略勝一籌。舉例而言，它在二○○三年即已制定就業平等（性傾向）條例〔Employment Equality (Sexual Orientation) Regulation 2003〕 ，藉以遵循歐盟前述二○○○年之相關指令。在此一條例中，不但禁止對同性戀者、異性戀及雙性戀在召募時之直接及間接歧視，並且也不准在任職後給予騷擾或報復，同時，此條例也允許雇主採取某些前述之積極作為，也就是如果受僱者在從事某項工作將導致其因此一性傾向而可能會遭到損害時，則雇主可採取積極措施藉以避免其遭受這些損害。 至於德國則是遲至二○○六年八月，才通過綜合平等法（das Allegemeine Gleichbehandlungsgesetz） ，由於此法是對基於人種、種族、性別、宗教或世界觀、身心障礙、年齡或性認同等因素之歧視加以保護，因此，其規定內容與前述歐盟在二○○○年所制定頒布之兩項相關指令較為接近，但對性傾向之立法定義，則與前述英國之相關條例所規定者略有不同，而是指各種形式之性自我理解及性傾向，包括同性戀者、雙性戀者、變性者及介於兩性之間者。
如前所述，歐洲聯盟東擴後之十二個新會員國在加盟之前，必須先修改其相關之法制，其中當然也包括禁止在就業上性傾向歧視之義務在內，由於這些新會員國大多是中歐或東歐之前共產國家，其現行法制與西方社會大不相同，雖然表面上是以強調平等為主軸，但實際上卻相當僵化保守，甚至連歐盟會員國前述所已行之多年之同性同居註冊制度之實施都有困難，更何況要更進一步實施此一相關指令中所揭櫫之禁止就業上性傾向歧視之規定。然而，為爭取取得歐盟正式會員國之身分，藉以謀取更大之經濟利益。它們亦不得不從事這方面之努力，從而，此一相關指令對這些新會員國所可能產生之社會改造（social engineering）功能，也是不容忽視者。
至於歐洲聯盟此一指令對其他開發中國家之影響，雖不及前述原有及新加盟會員國之內國法改革來得明顯，但它與美國一樣，在全球化過程加速後，即一直努力推展在日益密切頻繁之國際經貿及投資活動中，能夠對勞動者基本人權及一般福祉給予保障之各類作為，其中禁止就業歧視即是一「核心」之項目，而當然也包括性別及性傾向歧視在內。一般而言，除前述與經濟合作與發展組織之共同合作及努力外，它還特別透過行之有年之普遍優惠關稅制度（Generalised System of Preferences: GSP），要求第三世界之貿易對手國在接受此類關稅優惠時，必須遵守國際上所承認之勞動基準，藉以保護其本國勞動者之基本權益。事實上，就業上性別及性傾向歧視等問題，在這些開發中國家更屬嚴重，而歐洲聯盟在根據此一相關指令建構一套更為完整之禁止就業上性別及性傾向歧視法制後，自可在這方面扮演更積極之角色。
(2) 歐洲聯盟相關法制之缺點
除前述歐洲法院之態度前後不一而可能會影響到整個法制之有效執行外，歐洲聯盟前述二○○○相關指令在內容中固然極為前衛先進，但仍有某些實際規定語義不清，而賦予各會員國過大之操作空間，很可能會影響未來實施之結果。舉例而言，該指令第二條四項即規定各會員國在基於公共安全（public security）之必要、維護公共秩序（public order）、防止刑法犯罪（criminal offences）、保護健康衛生及保障他人權利與自由等情形下，得以內國法採取必要之作為，而不受此一指令之不當影響。由於這些例外條款都是文義相當抽象且有彈性，而根據過去之經驗觀之，在各會員國所以會產生對此一性別上少數族裔群體成員加以歧視之現象，主要也都是以這些公共安全、公共秩序、防止犯罪及維護衛生等顧慮為藉口，反而更加深一般大眾對這些人之誤解及偏頗，甚至還會產生不必要之迷思，再加上歐洲法院前述對此類問題所採取之保守立場，很可能會讓各會員國有過大之自由裁量權限，故此一條款在未來實有再作較進一步修正之必要。
(3) 歐洲聯盟相關法制引起爭議之處
一般而言，此一相關指令中前述所強調主動作為之相關規定，可能是歐洲聯盟此一法制中最引起爭議之處，它不但鼓勵各會員國應採取各種之特別措施（specific measures），來消極防止（prevent）特殊性傾向者在就業上所遭受之各類不利對待（disadvantages），但同時也要求它們採取更積極之補償（compensate）作為。 在前者之情形，雇主如果要防止具特殊性傾向者遭到傷害，固然可以採取某些相關作為，而不致觸犯禁止對這些人加以就業上性傾向歧視之規定。但在後者之情形，則是要對他（她）們另外給予某些更進一步之優惠措施，即有加以商榷之必要，因為此類作為即與在美國目前所推行之所謂「積極行動方案」（affirmative action programs）相當類似，而勢必會導致更多之紛爭。事實上，美國為保障此一群體成員不致遭到就業歧視，在擬議制定之就業歧視禁止法（Employment Non-Discrimination Act）草案中，即特別將此類自願性之優惠措施條款加以刪除， 藉以避免發生所謂「反向歧視」（reverse-discrimination）之爭議，而且也希望不致將這類群體之成員美化成模範角色（role model），致引起衛道人士之反彈，況且此一制度在該國之存廢問題，最近也引發激烈之爭辯，甚至連聯邦最高法院之相關判決也前後不一，足見其爭議性實在不小。 雖然歐洲法院近年來在處理涉及性別平等之議題時，對主動作為可否適用一事，已逐漸採取較為寬容之態度， 但鑑於此一制度之存廢在大西洋彼岸已面臨如此嚴重之質疑挑戰，歐洲聯盟對這類性別上更為少數之群體成員就業權之保障堪稱方才起步運作，是否即應一蹴而就採取如此積極之作為，實值得進一步加以推敲。
(4) 歐洲聯盟相關法制對我國之啟示
如前所述，我國就業服務法在二○○七年五月修正時，特別增列禁止性傾向此一項目，將來在實際運作時，勢將面臨諸多「新手上路」之困境，從而，如何吸取歐美先進國家這類爭議之經驗，實為不可避免者，而由本文先前所討論歐洲聯盟之實際運作情形觀之，似乎較能符合我國現行之需求。事實上，自一九九二年就業服務法制定後，我國直轄市及各縣市政府即先後設置就業歧視評議委員會，也累積不少處理此類新興勞資爭議之經驗，其中臺北市之就業歧視評議委員會，即曾處理過一件所謂「不男不女」之申訴案件，而對我國日後處理類似爭議時，頗具啟發作用。在該案中，申訴人是一位幼兒英語班之男性老師，在應徵求職時適在冬季，所以穿著並無異狀，但到次年夏季後，園長發現他的打扮非常前衛，並有女性化穿著之情形。雖然他本身教學認真而深受學生們之喜愛，但家長們卻不能接受而向園長反映，雖經園長勸說，該位老師仍是我行我素，而在一次爭吵時園長脫口罵出「你不男不女……」之侮辱性用語，並將他開除。他乃向臺北市就業歧視評議委員會提出性別歧視之申訴，而該委員會嗣後也做出就業歧視成立之評議。雖然當時兩性工作平等法尚未制定，而且在案件調查過程中，申訴人也從未提及有關其性傾向之事，但該委員會卻能依據就業服務法第五條之「性別」兩字，做出如此擴張之評議，堪稱相當難得。
自兩性工作平等法在二○○三年三月八日正式施行後，行政院勞工委員會及各縣市之兩性工作平等委員會，一直到今年二月才有機會第一次處理與性傾向相關之案例。在該案中，一位相當活躍之男性英語補習班教師徵求男性助理，並限定應徵者必須是海軍陸戰隊或憲兵退伍者，而在第一天試用時，即以曾車禍受傷為由，要求此位助理對其做尾椎部分之按摩，時間長達四十分鐘之久，且在此一僅著內褲之按摩過程中，尚不時做出不雅之呻吟聲，讓這位助理深覺不悅，乃向當地之就業歧視評議委員會提出工作場所性騷擾之申訴，在經該委員會做出成立之評議後，復向行政院勞工委員會之兩性工作平等委員會提出申訴，而後者經審酌所有之相關書面資料後，認定該地方政府就業歧視評議委員會之處理並無任何缺失之處，乃維持該委員會此一評議，而該位教師嗣後也並未再提請救濟，故此一申訴案已告確定。此一處理結果也說明在我國現行就業歧視法制中，即使是在職場上所發生之同性間性騷擾事件，都會被認為是就業上之性別歧視，並沒有太大之困難存在。
同時，在我國嗣後所進行之幾項相關改革中，也都為處理性傾向歧視之相關爭議奠定良好之基礎。舉例而言，我國在二○○四年通過之性別平等教育法中，即將性傾向自性別中抽離，而特別強調在各級教育體系中尊重此一群體成員性別認同之重要性，並在該法校園性騷擾之立法定義中，特別也對性別一詞做廣義之界定，堪稱是一相當進步之立法。其次，我國在二○○五年又進一步制定性騷擾防治法，藉以保障在公共場所、專業服務、一般服務及軍中等領域，讓一般民眾得以免除遭到此類行為之侵犯，俾便保障其人身安全及人格尊嚴，該法在此一重要社會立法中，也是對性騷擾一詞做廣義之界定，而將有特殊性傾向者亦列入加以保護。最後，我國前述就業服務法在二○○二年修正時，還曾在第五條增列所謂「婚姻歧視」之法定禁止項目，雖然當初在修正時也並未做詳盡之討論，致無法知悉其立法原義，但顯然並未明確將「同性結婚」之概念排除在外，從而，將來如在我國發生歐洲聯盟前述類似之爭議時，該法此一法定禁止項目自亦可加以運用。
在這種情形下，在我國要有效執行禁止就業上性傾向歧視一事，依據目前現有之法制來說，似乎並沒有太多困難之處，但以歐洲聯盟過去二十多年來之努力為借鏡，仍有甚多可供我國未來推行此制時參考之用：首先在短期方面，我國應倣效歐洲聯盟前述一九九三年報告之方式，對我國特殊性傾向者在職場之情況，包括其實際人數、所遭遇之困境及有效之解決辦法等事項，做定期性詳盡之調查，以蒐集相關之資訊。同時，歐盟現制所以能順利完成立法及推動，前述行之多年之社會對話機制實功不可沒，我國工會運動長期積弱不振，擔任此類社會對話夥伴之機能不足，但所幸我國從事社會運動之組織，諸如婦女、人權及宗教團體等非政府組織，近年來在推動及監督前述兩性工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防治法等之執行上，都能發揮相當之功效，因此，在推動禁止就業性傾向歧視法制這類較敏感之議題上，不妨多以論壇對話之方式來凝聚共識，以減少所可能遭遇之困難。此外，宗教團體一向反對施行此類法制，應如何透過資訊加強溝通等，也是不可或缺者。
其次在中期階段，鑑於此類法制之有效推行，執行機關及司法單位之態度極為重要，而歐洲聯盟在前述之相關指令中，也曾強調此點。目前我國就業歧視評議委員會及兩性工作平等委員會等之位階及資源均嫌不足，致所做出之審定甚難具有權威性。行政院勞工委員會既有意在將來將此一雙軌式之防制就業歧視制度合而為一，並另行訂定工作平等法，即應設法提高此類委員會之位階及增加其資源。此外，由前述歐洲法院之相關判決可以看出，此類爭訟之審理，實宜由專業法庭來受理較佳，且法官在這方面之專業知能更為重要。我國在實施防制就業歧視制度後，已逐漸喚起不少法官對此類問題之重視，而就業上性傾向歧視之爭議性更高，究應如何培養承審法官對這類性別意識敏感度之提高，實是應更投注心力者。
最後在長期階段，歐洲聯盟實施禁止就業上性傾向歧視法制後，不但有助於提昇其經濟整合中之社會面向（social dimensions），而且也成為它推動藉由經貿活動提昇人權訴求之重要利器。事實上，在我國民主化過程中所從事之各項勞工法制改革中，就業歧視之禁止及防制，堪稱是最有成果之一項，如今更將性傾向列為法定禁止項目之一，如果能努力貫徹實施，不但有助於為數相當可觀勞動力之開發及有效利用，解決我國現在所逐漸面臨勞動力供需不均之情形，而且也能藉由保障這類勞動者基本人權之作為，提高我國之國際聲望。從而，我國應加強與歐美先進國家在這方面之合作，呼應在世界貿易組織架構下之國際經貿活動中，應加入包括禁止就業歧視這類保護勞動者基本人權之社會條款（social clauses），並鼓勵我國之多國籍公司能善盡企業社會責任（corporate social responsibilities: CSRs），以頒布公司行為準則（corporate codes of conduct）之方式，來促使下游協力或供應廠商，共同遵循包括禁止就業上性傾向歧視之核心國際勞動基準。
（六）結語
與其他之禁止就業歧視議題相較，歐洲聯盟推動禁止就業上性傾向歧視法制是一相當晚近之事，但透過歐盟機構、會員國、社會夥伴及各類非政府組織之通力合作，經由前述二○○○年相關指令之制定公布，已成為它推行禁止就業歧視法制所不可或缺之一環，而且所發生之對內及對外影響力也相當可觀，堪稱是區域整合之典範。雖然歐洲法院對此一議題所做之判決前後並不一致，但相信在有正式之法源依據後，再加上歐歐洲人權法院在其他相關判決中所發揮之引導作用，將來必會對此類爭議做出更令人滿意之解決之道。目前，將包括對特殊性傾向者加以保護之基本人權盟約納入歐盟憲法條約之倡議，固然尚未能獲得成功，但在整合之步伐不斷加速之情形下，此類基本勞動人權終被提昇至最高法律位階而更具法律拘束力一事，應是指日可待。
防制就業歧視制度之建構，是檢視一個國家保障其勞工基本人權是否落實之一項重要指標，尤其在全球化過程中，由於無論是已開發國家、開發中國家及低度開發國家之勞工大多深受其害，因此，如何在經濟自由化、市場彈性化、生產自動化、社會多元化及勞動市場彈性化之情形下，對勞動者基本人權加以保障一事，幾已形成共識，而就業歧視之禁止，即是其中一項不可或缺之課題，尤其是對特殊性傾向者就業權在這方面之保障，更是一新興之爭議，而且也涉及勞動人權之最核心部分。我國在過去實際十幾年所實施之就業歧視評議制度，在經過「嘗試與錯誤」之階段後，已經略具規模雛形，而經由性別工作平等法及就業服務法所採行之禁止就業上性別（包括性傾向）歧視制度，在實施上確也產生一定成效，如果能利用過去所累積之經驗，再加上目前正要規劃透過制定工作平等法來建構全面性防制機制之機會，學習歐洲聯盟相關法制之做法，而將禁止就業上性傾向歧視之項目也納入，設置一既能符合國際潮流，又得以因應國內需求之制度，堪稱是一兼得兩利之舉，尤其更有助於臺灣日後得以重返國際社會。
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歐洲聯盟對就業上性別平等（sex equality in employment）議題加以正視一事，是相當晚近之發展。 雖然在一九五七年羅馬條約（Treaty of Rome）中，即曾宣示男女同工同酬之原則， 但其出發點並非基於兩性平等之考量，僅是因法國擔心其他會員國利用廉價女工而取得貿易利益之緣故。 即使歐體嗣後在一九七五年及一九七六年，曾分別制定頒布兩項重要涉及就業上性別平等之指令（directives） ，但仍是以經濟考量為依歸，而主要是希望能調和生活及工作條件而已。 這種情形一直到一九八九年歐體社會盟約（Social Charter） 及社會行動方案（Social Action Programs） 之頒布，而隨著女權運動之興起及婦女大量投入勞動市場後，才開始逐漸由經濟之歐洲轉變為社會之歐洲，並促成對此類議題之重視，也陸續制定頒布更多之相關指令， 讓歐洲聯盟之兩性工作平等法制逐漸具有雛形。
至於就業上性傾向歧視（sexual orientation discrimination in employment）議題之興起，則是更新興之趨勢。雖然歐洲法院（European Court of Justice: ECJ）曾做出四則之相關判決，來詮釋前述這些指令究竟能否適用來保護這類所謂「性別上少數族裔」（sexual minorities）（其詳後述），但歐盟一直遲至一九九七年以阿姆斯特丹條約（Treaty of Amsterdam）修正歐盟條約時，才首度在第十三(1)條明確宣示歐盟理事會、執委會及歐洲議會得採取合宜行動，藉以對抗基於「……性傾向之歧視。」 嗣後，在二○○○年十一月，歐盟更進一步頒布一項就業上平等待遇指令， 要求各會員國在二○○三年十二月二日以前，以內國法來實施此一指令，包括新加盟之會員國在內。 此外，在同年十二舉行尼斯高峰會簽署尼斯條約（Nice Treaty）時，又曾將基本人權盟約（Charter of the Fundamental Rights） 納入，其中也包含禁止性傾向歧視之條款在內，而成為歐洲憲法草約之一部分，雖然此一憲法草約並未獲會員國通過而付諸實現，但對此一性別上少數族裔群體成員各種基本權利之保障，包括在就業上不致受到歧視等，在歐洲聯盟已逐漸形成共識一事，殆屬無庸置疑。
我國在二○○七年五月修正就業服務法時，曾在該法第五條之禁止就業歧視一般條款中，特別將性傾向列入為法定禁止項目之一。 以目前歐洲聯盟及美國逐漸將此一新興議題自主流性別中加以抽離，而另加保護及處理之趨勢觀之，固屬一相當前衛先進之做法，但在整個立法過程中，並未對何謂性傾向加以定義，僅以附帶決議之方式，對此一項目之保護對象加以限縮而已， 而且也未見有任何相關之本土實證研究出現， 實施後勢必會引發諸多爭端。事實上，自兩性工作平等法在二○○二年施行後，雖以主流兩性為規範對象，但我國一向都是對該法所稱之兩性做廣義之詮釋，將對特殊性傾向者在工作場所之性騷擾或其他歧視行為，均以屬一般就業上性別歧視加以看待處理，在執行上並無任何困難之處， 現將性傾向自性別中特別加以抽離而單獨列出，固能更保護此一群體成員之就業權，但因就業服務法與在二○○八年修正前兩性工作平等法所定之罰則差距過大， 而對雇主造成極大負擔，勢必會引起他（她）們更大之反彈抗拒。從而，對歐洲聯盟近幾年來在這方面之相關作為，自應有深入加以瞭解之必要。
本文之目的，是要對歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視法制之建構，做一整體之檢視，並評析其優劣得失及引起爭議之處。除序言及結語外，全文之內容共分四個部分：第一部分討論此類爭議在歐洲聯盟之發展背景，尤其是具特殊性傾向者在勞動市場上所遭遇之各種困境。第二部分敘述歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視法制之建構情形，並分析何以一九七六年平等待遇指令及各會員國內國法未能對這類勞動者提供充份保障之原因。第三部分透過對歐洲法院過去幾年對此類爭議所做四則相關判決加以剖析，除闡述其態度之演進情形外，並對處理此一新興課題之見解加以批判。第四部分除對歐洲聯盟相關制度實施之情形加以評析外，並將與美國之現制及歐洲人權法院之態度做一比較。此外，由於我國新修正之就業服務法中，已將性傾向歧視自性別歧視中抽離加以規範，曾引起衛道者相當之疑慮，因此，本文將設法論及歐洲聯盟在這方面之經驗可供我國啟示及參考援引之處。
（二）就業上性傾向歧視在歐洲聯盟之發展背景
本文此一部分首先根將根據相關研究及報告，說明職場上性傾向歧視問題在歐洲聯盟各主要會員國之嚴重情形，以及對所造成之各種負面影響。接著再分析它們所採取之各種因應措施及不足之處。最後則是對歐洲聯盟本身針對此一新興課題在正式立法前所採取之各項作為。
(1) 就業上性傾向歧視問題在歐洲聯盟之嚴重情形
在歐洲聯盟各會員國，與一般常見之性別歧視相比，有關就業上性傾向歧視之調查及研究顯然較不多見，但所呈現這些性別上對少數族裔之騷擾、敵視及其他在就業上不利對待之情形，堪稱比主流兩性間是有過之而無不及。以一九九三年英國之一項對二千位男女同性戀者及雙性戀者之相關大規模調查為例，至少有一半以上之受訪同性戀者認為，他（她）們在工作場所曾遭到不同程度之騷擾，包括惡意謠言中傷、被放逐、甚至還遭到死亡之恐嚇威脅等。從而，有近三分之二的受訪者，根本不敢向同僚們透露其真正之性傾向，僅有百分之十一敢做此類公開。 事實上，為了能得到升遷機會，許多同性戀者往往不得不過著所謂「雙面生活」（double lives），也就是假裝是結婚生子之異性戀者，藉以在「贏取他人之尊敬」後，才敢公開其真正之性傾向。 至於在其他主要會員國之相關調查，則也都呈現幾乎相同之結果。舉例而言，根據義大利之一項相關調查發現，有近四分之一之受僱者因是同性戀者之緣故而被開革，而有近一半受訪者認為曾因此遭到歧視。 在愛爾蘭，百分之五十八之男女同性戀者宣稱不敢公開其身份，以免遭受職場上各種不利對待，雖然這樣做也會造成他（她）們無法與其他人進行正常社會接觸（social contact）之機會。 至於在一九九九年嗣後由該國總工會（Trade Union Congress: TUE）對同性戀之會員所做之調查結果，也有近百分之四十四受訪者聲稱遭到此類歧視，其比例與前一調查相去不遠。
如果以工作條件來做衡量之標準，同性戀受僱者之薪資報酬，因必須經常轉換工作以掩飾其身分，通常並無法與異性戀受僱者比。同時，這些人遭到工作場所性騷擾或其他類型騷擾之比例，也遠要較異性戀者高出甚多， 此外，他（她）們因而被迫自動離職（constructive dismissal）之情形也經常發生。至於在與就業相關之津貼或其他之給付方面，同性戀者也無法與異性戀者相比。舉例而言，法國之健保即不支付給同性之同居者，但合法結婚者及異性同居者卻得以享有。此外，這些人因無法久任工作，在年資（seniority）之累積上即居於不利之地位，而影響及其退休金之收入。
事實上，這些性別上少數族裔不但在私部門經常遭到就業歧視，即使在政府部門亦是如此，其中尤以軍隊之情形最為嚴重。舉例而言，英國即禁止同性戀者在軍中服役，而單單在一九八七至一九八九三年間，共有一百九十六位軍人因屬同性戀者而被通知退伍，在義大利及希臘也有同樣之限制。 雖然法國並不禁止同性戀者當兵，但軍官絕少提及他（她）們這方面之性關係，以免影響日後之升遷機會。 德國也採相同之做法，雖然同性戀者可以當兵，但卻不能升至軍官官階。 至於在其他的政府部門，雖然在這方面之限制並不如軍中來得多，但僅有法國及荷蘭是以立法來禁止在公職方面歧視同性戀者。雖然英國及愛爾蘭禁止對這類人在擔任公職上予以歧視，但他（她）們卻不能從事會接近高度機密政府資訊之職位。
一般而言，雖然就業上性傾向歧視之最大受害者，是這些性別上少數族裔本人，但與其他類型之就業歧視，諸如性別、種族、身心障礙及年齡歧視一樣，雇主、社會及國家也同樣會蒙受損失，而以歐洲聯盟來說，這種類型之歧視更嚴重損及它一直引以為傲之兩個基本核心價值：「人員移動之自由」（free movement of persons） 及「基本人權之保障」（protection of fundamental human rights） 。以前者為例，歐洲共同體在一九五七年成立後，即在羅馬條約中揭櫫此一自由之重要性。事實上，它在早期所制定有關此類事項之相關條例，絕大部分都與保障此類自由有關，足見所受重視之程度。鑑於對特殊性傾向在就業上加以歧視之舉，無論是出自於會員國本身之漠視、雇主與社會之壓力，或是這類性別上少數族裔本身之受壓迫感等，都在在限制他（她）在歐洲聯盟中自由移動，也可能迫使其自動集中至法律保護較為週全或社會容忍度較高之會員國中，在這種情形下，自然有違歐盟之所以創設之精神，而有待制定一全面性之立法來加以規範。 在後者之情形，歐盟自一九九七年阿姆斯特丹條約通過後，已逐漸由專注經濟事務轉而關懷人權問題，尤其是在就業歧視、性別歧視及庇護與移民之議題，尤其是冷戰結束及全球化加速後，它與美國共同積極推動所謂「核心」（core）國際勞動基準，而其中包括就業歧視之禁止在內，自然也會對性傾向歧視之議題加以關注，再加上其會員國均屬經濟合作與發展組織（Organisation for Economic Co-operation and Development: OECD）之成員，在這方面之努力更是不遺餘力。從而，推動制定此類全面禁止就業歧視（包括性傾向歧視在內）之法制，除有助於維護其本身之核心價值外，也益於保障其他開發中國家勞動者之基本人權，對歐洲聯盟本身而言，自屬一兼得數利之舉。
(2) 歐洲聯盟主要會員國早期之因應措施
雖然在歐盟各會員國之憲法中，都訂有性別平等及保障工作權之相關條款，但對禁止就業上性傾向歧視之僱用措施而言，所能發揮之功效並不大，因為這些條文都僅是國家與人民間關係之宣示而已，並無所謂「第三人適用之效力」，從而，對私人間之僱用關係並無法加以援引，充其量只能用來保護公部門之受僱者不致因其性傾向而遭到歧視而已。舉例而言，丹麥憲法中之「平等待遇」規定，即曾被該國司法部詮釋為禁止在公部門對同性戀者加以歧視，而荷蘭憲法及一九九二年之德國基本法，似也應有同樣之效力。 事實上，在一九九七年歐洲聯盟正式考慮以立法來處理此一問題時，僅有葡萄牙之憲法可以適用於私部門之僱用關係，而該國之司法部確也曾做出如此之詮釋，但在普通法院卻並未見有相關案例出現。 至於在制定法方面，歐洲聯盟各會員國之發展也是參差不齊，截至一九九七年止，雖然它們都早已制定禁止就業上性別歧視之內國法，但究竟能否適用到性傾向歧視之情形，則要視各國法院之態度而定，而在專門保護同性戀者不致遭受就業歧視之法律方面，僅有法國是以一般勞工法加以保護，而荷蘭則是以刑事法來規範，至於在比利時，雖曾在一九八五年即已在國會提出相關之草案，但卻遲遲未能完成立法，而在英國及愛爾蘭，這方面之努力均沒有成功。
在此值得一提者是，為避免同性之伴侶與合法異性結婚之配偶在其他津貼及給付上之不平等對待，歐洲聯盟某些會員國開始允許這些人向政府正式註冊其同居關係，俾便該他（她）們也能領取到某些就業上之津貼或福利給付。在一九九三年，只有丹麥、法國及荷蘭等三國有此類制度，但到一九九七年，幾乎所有會員國都採用此一制度，而並沒有仰賴歐洲聯盟之推動。 然而，如後所述，由於歐洲法院對這種註冊制度採取從嚴限縮判決之立場，因此，它所能發揮之保護這方面性傾向歧視之效果並不彰顯。從而，歐盟會員國之性別少數族裔在就業上是否得以免於遭受歧視一事，完全取決於他（她）們所居住之地方而定，而成了一種「運氣好壞」（a matter of chance）之情形。基於此一理由，在就業上是否應給予他（她）們完全充分免於遭受歧視之保障，即成為歐洲聯盟一個必須整體考量之嚴肅課題。
(3) 歐洲聯盟本身早期之相關作為
如前所述，歐洲聯盟及其前身對基於性傾向因素所引起就業歧視問題之關注，是一相當晚近之發展。事實上，一直到一九八四年，才由歐洲議會（European Parliament）通過一項決議，要求執委會提出建議（recommendation），藉以防止各會員國內有基於性傾向因素而造成之就業歧視情形，並建請世界衛生組織（World Health Organization: WHO），將同性戀自國際疾病分類表中加以刪除，同時，還要找出各會員國對這類性別上少數族裔在住宅及其他社會問題之歧視情形。 嗣後，在一九八六年，歐洲議會又對各會員國提出相同之呼籲，但也並沒有得到積極之回響。 這種情形一直到執委會（European Commission）在一九九一年，頒布一項有關禁止工作場所性騷擾之實施準則（code of practice）時，才首度將對特殊性傾向者所從事之騷擾行為，列為是性騷擾之一種，而認為構成一損及當事人在工作場所尊嚴之情形。 在一九九三年，根據執委會所補助歐洲人權基金會（European Human Rights Fundation）之一項有關同性戀者之報告，即曾建議在未來制定前述之基本人權盟約時，應將禁止基於性傾向歧視之規定加入。
至於歐洲法院（European Court of Justice）在這方面之判決，則是相當舉棋不定。雖然它一九九六年在後述之P. v. S. and Cornewall County Council 一案中，曾判決對變性人（transsexuals）之就業加以歧視，是一種違反羅馬條約第一一九條及前述一九七六年平等待遇指令之舉，但它在嗣後之另兩則相關案件之判決中，都對當事人同性伴侶（same-sex partners）及異性伴侶與就業有關之津貼及福利措施等，做出不利之判決，而僅對變性人維持一貫之保護立場［其詳參見本文後揭（四）部分之說明］。事實上，該院此一保守態度，曾引起學者專家之強烈質疑批判，而且也再次突顯在歐洲聯盟本身，確有建構一套全面保障此類性別上少數族裔就業權之必要性。
嗣後，透過同性戀團體及其他非政府組織（non-governmental organizations: NGOs）之合作，在前述一九九七年阿姆斯特丹條約中，特別在第十三（1）條正式將禁止性傾向歧視之條款列入，而執委會在次年初根據該條約此一條文提出禁止在就業與僱用上一般歧視之指令草案中，也特別將性傾向列入，足見此一問題已開始受到重視，而在執委會及歐盟理事會（Council of European Union）之通力合作下，此一包含性傾向歧視在內之二○○○年僱用及就業上一般平等待遇指令終於誕生，不但讓歐洲聯盟對抗就業上性傾向歧視問題有一嶄新之法源基礎，而且也促使各會員國─不論是原有或新加盟者，都必須以內國法來加以實踐。
（三）歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視法制之建構
本文此一部分首先將探討歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視之法源基礎，包括歐盟條約本身、次級立法（secondary legislation）及其他相關之立法依據等。其次，由於規範此一法域之制定主體及程序等，與歐洲統合由經濟事項轉趨社會議題有相當密切之關聯，因此，此一部分亦將對歐盟各機構（European Institutions）在這方面所扮演之角色略作說明。再者，鑑於前述二○○○年所通過之僱用及就業上一般平等待遇指令，是歐盟迄今在這方面最重要之立法，故本文此一部分將對其幾項重要規定事項，做一較詳盡之闡敘。
(1) 禁止就業上性傾向歧視之法源依據
一般而言，歐洲聯盟嶄新建構之禁止就業上性傾向歧視法制之法源基礎，與它先前所制定之兩性工作平等制度所依恃者，並沒有太大之差距，主要是來自在歐盟條約本身、次級立法、歐洲法院判決、保障基本人權之國際公約及其他相關之來源中，其中尤以前兩項最為重要。 首先，雖然奠基之羅馬條約中涉及社會（包括勞工）事項之條款不多，但前述第一一九條有關男女同工同酬之規定，卻是歐體早期建構兩性工作平等法制之重要法源之一。 嗣後，單一歐洲法（Single European Act: SEA） 在一九八七年生效後，曾對羅馬條約加以修正，而擴充歐體各組織制定統一性保障勞動者之權能，但並未提及有關對特殊性傾向者就業權加以保護之事項。 至於馬斯垂克條約（Maastrict Treaty）雖未對羅馬條約之社會（勞工）條款加以實質修正，但該條約所附之議定書（Protocol）及協定（Agreement）等，都大幅增加歐盟機構在制定統一性勞工規範時之立法權能。 而阿姆斯特丹條約在一九九七年生效後，特別在前述第十三(1)條中明確宣示，歐盟理事會在執委會提出建議，並與歐洲議會諮商後，得以全體無異議之方式採取合宜之行動，來對抗基於「……性傾向之歧視。」 在這種情形下。該條約此一條款成為歐洲聯盟禁止就業上性傾向歧視之最重要法源依據，殆已無庸置疑。 事實上，如前所述，在二○○○年十二月通過之尼斯條約中，雖曾將前述基本人權盟約納入，也包括禁止性傾向歧視之條約在內，但因歐盟憲法條約終沒有獲通過而未付諸實現。
其次，在次級立法方面，主要共有三大類型，而所產生之效力也各有不同，其中條例（regulations）是適用於全歐盟之制定法，而對所有會員國立即生效成為法律，可說具有最直接之法律效力，就涉及勞工之事項而言，在早期有關共同體內人員移動自由之規範，都是以此種立法方式呈現。 另一則是指令（directives），它們主要是針對各會員國，而明確指出其具有拘束力之目標，至於各會員國則應在一定期間（通常是兩年至三年）內，各別制定執行之內國法，藉以達成各指令所揭櫫之長期目的。 如後所述，歐洲聯盟在二○○○年十一月所制定前述之關於僱用及就業上一般平等待遇指令，即是此類次級立法之代表。至於決定（decisions）則是針對某一特定會員國、公司甚至個人而來，通常僅對這些特定對象具有拘束力。
再者，歐洲法院［包括初審法院（Court of First Instance）］之相關判決，雖然並沒有先例（precedent）之拘束效力，而該院也得以在嗣後之判決中加以改變，但不容諱言在經過五十年之實施後，該院之相關判決確也曾樹立某些重要之核心原則， 尤其是在基本人權之保障方面，而在前述之憲法條約草案中，也曾特別強調該院對歐盟條約及次級立法之詮釋，是聯盟憲法及其他法律之重要法源。 然而，如後所述，由於該院在嗣後兩則相關判決中，曾對涉及性傾向歧視是採相當保守而從嚴解釋之立場，因此，它所做之相關判決是否仍具有過去那種效力，實值得進一步加以探討。
最後，雖然聯合國在過去所通過之諸項具有普世價值之人權公約，諸如一九四七年世界人權公約（Universal Declaration of Human Rights）、一九六六年政治及民權國際盟約（International Covenant on Civil and Political Rights）、一九六六年經濟、社會與文化國際盟約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）等，也都是歐盟涉及禁止就業歧視法制之法源基準，但其重要性顯然無法與在一九五○年所通過之歐洲人權公約（European Convention on Human Rights）相較。 如後所述，根據此一重要公約所創設之歐洲人權法院（European Court of Human Rights），在針對此類性別少數族裔基本人權之保護上所做之相關判決，遠要較歐洲法院來得前衛先進得多。
(2) 制定禁止就業上性傾向歧視法制之主體及程序
在各個歐洲聯盟機構中與勞工議題較有關聯者，計有：歐盟理事會、執委會、歐洲議會及經濟與社會委員會（Economic and Social Committee: ESC），而在這一波禁止就業上性傾向歧視之立法過程中，前兩者堪稱著力最深，至於歐洲議會則不但是最早倡議者，而且也逐漸發揮一定之作用。在此特別值得一提者是，各類非政府組織—–尤其是同性戀團及人權組織等，不但是此一立法之催生者，而且也是主要監督執行者。 首先，根據歐體及歐盟條約之相關規定，歐盟執委會對涉及勞工事項立法之提出，通常具有唯一之掌控權，而其立場一般是界於較維護本國利益之歐盟理事會，以及較為前衛先進之歐洲議會間。為避免不必要之衝突，它通常是會提出相關之建議，而不是逕具法律拘束力之指令或條例，而在此次二○○○年相關指令之立法時也不例外。 其次，歐盟理事會通常代表各會員國本國之利益，從而，當某一會員國每六個月輪值出任主席時，往往會設定議程之優先順序，而專注於有利其掌權政府所採行之相關政策，在涉及勞動之議題亦是如此。至於在投票方面，則是以國力大小比重計算（weighted），而不論是採有條件多數或全體無議之方式，都具有一定之制衡作用。 如後所述，由於根據阿姆斯特丹條約第十三(1)之規
定，有關禁止性傾向歧視是採全體無異議之方式為之，因此，其困難度堪稱相當高。
再者，雖然歐洲議會是由各會員國人民投票直接選出，是最有民意基礎者，但它過去在制定相關立法上，卻一直是較弱之一環，這種情形一直到前述單一歐洲法及馬斯垂克條約賦予其某些立法權能後，才開始逐漸具有影響力。 事實上，無論是在工作場所性騷擾及性傾向歧視此類新興議題上，歐洲議會一直是扮演相當重要之角色。舉例而言，雖然歐洲聯盟在八○年代末期及九○年代初期，曾希望建構一套適用於所有會員國之禁止工作場所性騷擾指令，但並未獲得成功，而在整個立法過程中，歐洲議會即曾通過多項相關決議案（resolutions），對歐盟前述在一九九一年所頒布之實施準則，具有某些奠基之作用。 至於在禁止對性傾向歧視之議題上，也是由它自一九八四年首先倡議，而在逐漸獲得其他歐洲機構之認同後，才得以逐步推動。 又者，由於歐洲聯盟在推動社會立法（social legislation）時，常會特別強調社會對話（social dialogue）之重要性，因此，如何透過各類社會夥伴（social partners）來凝聚共識，即是經濟及社會委員會之重責大任，尤其是在保障這類性別上少數族裔此一敏感議題上更屬如此。事實上，雖然此一委員會純屬諮詢機構，但它一向在社會性議題上頗能扮演幕後推動者之角色，而透過它的努力，會員國之社會夥伴及非政府組織等，不但在二○○○年相關指令之制定過程中，發揮極大的遊說力量，而且在該指令實施後，仍然要扮演監督者之立場。舉例而言，根據此一指令第十九條之規定，執委會必須向歐洲議會及歐盟理事會提出相關之報告，而此一報告即必須將社會夥伴及非政府組織之觀點納入。
最後，根據歐盟條約之相關規定，有關適用於所有會員國勞動立法之程序，通常都是由執委會提出草案之建議，然後由歐盟理事會做成終局性決定，如果後者認為不妥，則將會不予採納。事實上，前述單一歐洲法及馬斯垂克條約等，都曾對此一立法程序加以修改，除減少歐盟理事會全體無異議投票之份量外，還增加歐洲議會之權能，同時，也逐漸將歐盟理事會之立法權能逐漸授權給執委會。 如前所述，由於阿姆斯特丹條約第十三(1)條明確規定應由歐盟理事會之全體無異議之方式來通過此類保護特殊性傾向者之指令，因此，當它在二○○○年討論此一相關指令時，一般都認為通過之機會不大。 所幸當時奧地利正選出一位極端排外種族主義者之總理， 而歐洲法院在後述Grant v. South-West Trains, Ltd. 一案中，又判決一位女同性戀者之同性同居人，並無法享有異性配偶或同居人所得以享有之旅運優惠，該院並在此一判決中特別強調歐洲聯盟有制定統一性相關立法之必要。 在這種情形下，讓與會者意識到一致無異議通過此類指令之重要性，反而促使它得以順利過關。
(3) 二○○○年相關指令之重要規定
除一段甚為冗長之前言（preamble）外，此一指令分為四章而共有二十一條條文，是歐洲聯盟相關指令中規定較為詳盡者。由於篇幅有限，以下僅就最重要之條款略作說明如下： 首先，在第一章總則中，它明確宣示制定此一指令之目的，是要在僱用及就業之領域中，提供一對抗基於……性傾向因素而造成歧視之一般架構（general framework），而讓平等待遇之原則，得以在各會員國生效。 至於有關歧視之重要類型，該指令則是在第二條中分別提出：直接歧視、間接歧視、騷擾及對他人加以歧視之訓令（instruction）等四種。 同時，它還在此一部分特別列出其適用範圍，包括所有公私部門在內，而所保障之事項則包括應徵求職、僱用與工作條件、職業訓練、勞僱團體會員資格，甚至包括解僱之情形在內。 但在此應注意者是，此一指令並不禁止基於國籍（nationality）因素而給予之不同待遇，而且也不適用在社會福利及社會救助之給付。 此外，它也特別允許各會員國基於所謂「真實職業資格」（bona fide occupational qualifications: BFOQs），以真正客觀合法之標準，來對當事人給予不同之對待，即不致構成該指令所指稱之歧視。 而為了進一步得以達到全面平等之目的，此一指令還特別訂有主動作為（positive action）及最低要求（minimum requirements）之規定。 如後所述，這種對特殊性傾向者在就業上給予某些優惠待遇（preferential treatment），是此一指令相當引起爭議之部分。
其次，在第二章有關賠償及執行之規定中，此一指令訓令各會員國應以司法或（及）行政程序，來對所有被害之個人提供保障，並設法以和解（conciliations）程序來加以執行，且應擔保其所管轄之協會、團體及其他法人等，都能遵循此一指令之條款，而且也能協助被害人在司法或（及）行政程序中，得以伸張其受保障之權利。 同時，此一指令還特別訂定所謂「舉證責任轉換」之規定，而要求各會員國應採取相關措施，藉以讓此類事件被害人在法院或其他主管機關提出直接或間接歧視之訴求後，即應由被告（或被申訴人）證明其本身並未違反平等待遇之原則。 此外，此一指令還規定各會員國應在其內國之法律制度中，採取相關之措施，藉以避免受僱者因透過事業單位內部申訴機制，或採取正式之法律行動來保障其免遭歧視之權利時，遭受到開除革職或其他不利之報復對待（victimisation）。 由於此類社會立法影響深遠，為擴大其影響力，該指令還特別納入傳播相關資訊（dissemination of information）之條款，而且也強調社會對話及與其他非政府組織加強溝通聯繫之重要性。
最後，在第四章之附則部分，此一指令除強調違反平等待遇原則之各會員國法律、行政規則或條款應予廢除外，還指陳出任何違反此一原則之勞動契約、團體協約或工作規則等，也應立即廢止失效（null and void）或進一步加以修正。 至於在相關懲戒措施（sanctions）方面，它則訓令各會員均應採取必要措施來加以推行，包括對被害人之金錢賠償在內，但均應符合有效、具說服力及比例（proportionality）之原則，而且應在二○○三年十二月二日前，通知執委會其執行之情形。 同時，它還規定所有會員國在上述日期之前，採用相關之內國法、行政規則或條款，來遵循此一指令所規定之事項，並要求其他社會夥伴也能達到要求。 此外，它還訓令各會員國應在二○○五年十二月二日前，以及每五年以後，均應向執委員會提供相關之資訊，藉以讓後者得以向歐盟理事會及歐洲議會，提出有關此一指令適用情形之報告。 在此值得注意者是，執委會在提出此一報告時，除要納入前述社會夥伴及其他非政府組織之觀點外，還要遵循聯合國所提出之所謂「性別主流化」（gender mainstreaming）之原則，應特別側重這些相關措施對主流兩性所產生影響之評估。
（四）歐洲法院之四則相關判決
事實上，歐洲法院在近期內並針對曾業上性傾向歧視之爭議做出四則相關判決，本文此一部分除陳述事實背景外，並將對檢察長（Advocate General）及法院本身之意見加以分析，藉以探究它做成相關判決之理由。
(1) P. v. S. and Cornwall County Council
在本案中，原告P擔任英國康威爾郡議會一個教育機構之經理，而被告之一S是該機構之執行主任及P之上司。在P為該議會開始工作時，「他」在生理上是一男性。在一九九二年四月，S發現P之工作表現有惡化之情形，乃詢及「他」是否因個人生活因素而致影響其工作表現，而P則回應說「他」實際上應是一位女性，但卻生為男兒身，並且透露「他」想去做變性手術（sex reassignment surgery）之意圖。在同年九月，P開始去做小規模之變性手術，而另一被告之郡議會就給「她」三個月之解除僱用關係之預告（notice）。 嗣後，P即向該國之僱用法庭（Employment Tribunal）提出不當解僱之訴，認為對「她」構成就業上性別歧視。雖然該法庭也認為P之所以被解僱之緣故，完全是因為「她」想做變性手術之緣故，然而，該院也同時指出，P之情形並非該國一九七五年性別歧視法（Sex Discrimination Act of 1975）所規範之對象。由於該庭無法確知歐體前述一九七六年平等待遇指令所能提供之保護，是否要較英國之相關內國法為廣泛，因此，乃將整個案件移送至歐洲法院，藉以由它決定所謂「變性歧視」（transsexual discrimination）是否為該指令所規範之項目。
在歐洲法院訴訟階段，原告P即根據前述之一九七六年平等待遇指令之相關規定做為其訴求。在此案中，檢察長特別提出一項建議，強調該指令所要揭櫫者是一項較廣義而一般性之原則，即是歐盟法中之平等權，從而，他建議歐洲法院應判決根據平等待遇指令之相關規定，將一位變性人加以開革之舉，構成一種性別歧視之情形而應予以禁止。 歐洲法院則做出一項極為簡要原告勝訴之判決，指陳出平等待遇指令僅是要在相關領域中明確表達平等之原則而已，而該原則是歐體法律各項基本原則之一項，從而，它進一步強調：「此一指令之適用範圍，不應僅能被侷限在基於某人是一種或另一種性別（sex）而造成之歧視情形，根據它的目的及所要保障權利之性質觀之，此一指令之保障範圍，應適用到本案所涉及因進行變性手術而遭致歧視之情形。」
換言之，該院在本案對前述平等待遇指令之詮釋，是受到基本人權原則之強烈影響，致對此一指令之「性別」一詞從寬認定為包括變性人在內。根據該院之見解，如果本案原告被解僱之原因，是因為他想要做或已經做變性手術之緣故，則她與在進行這類手術前之性別（男性）相比，確屬遭到不利之對待。從而，根據該院之看法，本案究竟有無性別歧視之情形，較正確之分析方式在於：當原告更改其性別後，「她」是否受到不同之待遇。
該院此一廣義詮釋之判決，確曾讓歐盟之同性戀團體感到相當振奮，因為如果將該指令中「基於性別」一詞認定為包括變性人在內，則同性戀者即自然應包含在內。同時，如果對變性人加以歧視之舉被認定是一種直接歧視之形態，是因為他（她）們改變其性別而受到不同對待之緣故，則根據相同之分析方式，同性戀者自然得以宣稱對其加以歧視之舉，構成一種直接之形態。事實上，在本案中，無論是檢察長之建議或法院本身之判決，都一再強調對變性人加以歧視之舉是損及他（她）們所享有之尊嚴及自由，也確讓這些團體樂觀期待。 然而，在嗣後另一相關案件中，該院之判決卻讓它們深感失望。
(2) Lisa Grant v. South-West Trains, Ltd.
本案之原告Lisa Grant任職於被告鐵路公司，她的僱用契約上訂定所謂「異性同居人」（common law opposite sex spouse），可以享用該公司所提供之旅運優惠之條款。事實上，原告之前手是一位男性員工，而他的未婚同居女友即曾獲准使用此一優惠措施。當原告為其同居之女性伴侶申請此項優惠時，該公司卻以僅能提供給異性之同居人為由加以拒絕。Grant乃向該國之僱用法庭提出訴訟，認為被告拒絕提供此類優惠之舉，違反前述羅馬條約第一一九條（現為第一四一條）男女同工同酬之規定。嗣後，該法庭根據同條約第一七七條（現為第二三四條）之規定，將全案移送至歐洲法院審理。在本案中，原告聲稱被告拒絕對其同性伴侶提供旅運優惠之舉，構成違反該條約第一一九條直接性別歧視之情形。同時，她也認為被告公司此一措施構成基於性傾向因素之歧視，而且這種歧視也應被定位為是基於性別之直接歧視。 由於本案所牽涉之層面甚廣，因此，執委會、英國及法國政府均曾向該院提出書面意見，而檢察長也力主基於該院在前述P. v. S.一案之判決，除應將該第一一九條中之性別一詞做廣義之詮釋外，還主張本案構成一直接性別歧視之情形，因為被告公司所採之做法並非性別中立（gender neutral），而完全取決在受僱者及其伴侶之性別上。同時，他還進一步認為系爭之第一一九條，不但禁止對受僱者本身予以歧視，還應包括其子女、父母及其他家屬在內。
該院在本案中則判決原告敗訴，而提出下列三項理由：首先，它認為本案並不構成直接歧視之情形，因為雖然原告提出所謂「只是因為」（but for）她是女性之訴求，也就是如果她是男性的話，就可為其女性伴侶獲得這種優惠，但該院卻認為，本案之原告應與居於同樣情況之男性來做比較，從而，如果是男性受僱者為其同性之伴侶申請此類優惠之情形，也同樣會遭到拒絕。 其次，該院也針對本案是否涉及性傾向歧視之爭議來做出判決。事實上，如果本案牽涉到此一課題，而歐盟相關法又禁止此類歧視之話，則原告即能勝訴，反之則應判決被告勝訴。然而，該院卻未針對此點加以闡述，反而在同性伴侶關係上繞一大圈，認為這種穩定之同性關係（stable relations between two persons of the same sex），根據歐盟相關法律，是無法等同正常之婚姻，或與穩定之異性關係相提並論，從而，被告公司未能對系爭關係給予與異性關係同樣待遇之做法，並未構成違反歐盟相關法律之舉。 最後，該院認為歐盟之相關法律，並不包含基於性傾向因素之歧視在內，從而，該院在前述P. v. S. and Cornwall County Council一案對性別一詞之廣義詮釋，僅能適用於變性人，而不能適用於性傾向歧視之情形。 在這種情形下，歐洲法院在前述兩案之判決，確實產生相當歧異之結果，也就是雇主不得在就業上歧視變性人，或那些宣稱要去做變性手術者，但卻可以歧視同性戀者，因為歐盟相關法律並不禁止這種歧視。從而，是否應制定一禁止就業上性傾向歧視之統一性立法，即成為一應予正視之議題。
(3) D & Sweden v. Council
本案原告D在歐洲聯盟之部長理事會（Council of Ministers）服務，他與一位同性伴侶曾依據瑞典之法律登記兩人之同居關係，而根據該國之相關法律，經登記之同性伴侶關係者，幾乎享有與異性結婚者同樣之相關給付。至於在被告部長理事會之員工規則中，則規定結婚之受僱者才得以領取一種附加性給付（supplemental payment），但對沒有結婚之伴侶，不論他（她）們是否同性或異性者，都未加以提及，同時，這些規則中也沒有禁止歧視同性戀者之用語，但在本案訴訟期間，該理事會正式採納此類禁止性傾向歧視之規定。在本案中，原告D向該理事會申請前述這種僅付給已婚受僱者之附加性給付，但卻遭到拒絕，他乃直接向歐洲法院提出訴訟，而瑞典政府也參加此一訴訟。
至於檢察長在本案中則是建議歐洲法院駁回原告之訴，事實上，在本案訴訟期間，歐洲聯盟各會員國已經通過前述之基本權利盟約草案，但該檢察長根據此一盟約草案之一項解釋備忘錄（explanatory memorandum），認為應拒絕對原告給付此種津貼，因為該備忘錄中明確指出，雖然此一盟約草案禁止基於性傾向因素之各類歧視，但它並無意要強迫會員國准許同性結婚（same-sex marriage）。 歐洲法院採納檢察長此一建議而判決原告敗訴，在嗣後上訴時，瑞典、丹麥及荷蘭等國都參與此一訴訟來支持D，而這些國家都對同性伴侶給予與已婚者幾乎相同之對待，它們特別指陳出，該理事會拒絕給付此類津貼之舉，違反歐盟法中一般平等之原則，而這些原則構成基本人權之一部分。
然而，該院卻拒絕接受原告們所提出之此一訴求，而認為本案系爭之給付也同樣不對異性未婚之伴侶發放，從而，並不構成基於性傾向因素之歧視問題。根據該院之見解：
「針對（原告所提）違反平等待遇原則而不應過問這些官員之性傾向之爭議部分，本案很清楚可以看出，並不是根據這位伴侶之性別為何，來決定這種家用津貼究竟應否發放，而重點是在這位官員與他伴侶間關係之法律本質（legal nature）。」
由於歐洲法院在本案並未考慮到一個非常重要之事實，即：在不准同性結婚之情形下，同性伴侶不能結婚而異性伴侶則可，因此，對那些希望能提昇同性伴侶法律地位者而言，此一判決結果堪稱相當令其失望。首先，與前述Grant一案相較，此案所牽涉者僅是部長理事會一項內規而已，並沒有牽涉到內國法被直接影響之情形，應不致於會被指控為是希望對會員國來進行一項社會實驗（social experimentation），從而，該院實無必要僅作此稍嫌保守之詮釋內規工作而已。 其次，本案之原告得到其本國政府之強力支持，且該國也承認D與其同性伴侶之關係與異性結婚者並沒有明顯之差別，在這種情形下，該院自應判決原告可以領取這類給付，因為這樣它即得以彈性處理不同之情況，而對來自明確反對同性結婚會員國之歐盟官員，做出不准給付之判決。 再者，在本案訴訟期間，歐洲聯盟之整個發展趨勢，幾乎都是朝向接受同性伴侶此一概念及制度方向努力，而前述幾個參加訴訟之會員國也同樣顯示，在絕大部分會員國內也同是如此，但該院卻未能「順勢而為」，實令人不解。 最後，歐洲法院此一判決強化同性與異性關係在基本上是不相同之看法，即使在各會員國已經通過准許他（她）們登記之內國法律，而在前述涉及變性人之案件中，該院甚至可以不顧內國法之規定，而擴張這些人之權利。 事實上，這種不一致之態度，也影響到該院在下一案例之判決。
(4) K. B. v. National Health Service Pensions Agency
在本案中，原告K.B.在英國國家健保局擔任護士一職達二十年，她與一位由女性變為男性之變性人R.一直維持相當穩定之同居關係。雖然她已有資格取得該局為數很可觀之退休年金，但一旦亡故後，R.並沒有資格以配偶之身分來領到這筆退休金，因為根據英國之法律規定，男性之變性人是不能與女性結婚，反之，女性之變性人也不能與男性結婚，因此，在法律上R.並不是K.B.之配偶。K.B.乃向英國之僱用法庭提起訴訟，認為國家健保局不准R.領取遺屬退休年金之舉，違反歐盟條約第一四一條、前述一九七五年同工同酬指令及歐洲法院之相關判決，而構成一種性別歧視之情形。 該國僱用法院及僱用上訴法院嗣後均判決K.B.敗訴，她乃上訴至該國之上訴法院（Court of Appeal），而後者則根據歐體條約第二三四條之規定，申請歐洲法院就此案做一初步之判決（preliminary ruling），以決定該國是否違反歐盟法律。
根據本案檢察長在提供給英國上訴法院之諮詢意見中指出，由於英國未能制定相關立法，來承認變性人之合法婚姻關係，而且也不准許變性人改變其出生證明，藉以表明他（或她）經變性手術後之真正性別，致造成無法以遺屬之身分取得這類給付，即使他（她）們間維持一相當穩定之關係（committed relationship），因此，構成一種性別歧視之情形。 他在該意見中特別強調，在歐洲聯盟十五個會員國中，已有十三個會員國允許變性人合法變更其身分，而得以與他（她）們變性後之異性結婚，僅有英國及愛爾蘭兩國仍是採禁止之立場，從而建議歐洲法院以性別歧視為由，判決英國國家健保局敗訴。
在本案訴訟期間，歐洲人權法院曾在Goodwin v. United Kingdom 及J. v. United Kingdom 兩案中，均判決根據前述歐洲人權公約第十二條之相關規定，英國政府禁止變性人與他（或她）變性前性別者結婚之舉，構成違反這些人根據該公約所享有之結婚權。雖然歐洲聯盟迄今仍不是該人權公約之會員，但如前所述它在詮釋歐洲聯盟基本人權之範圍時，往往會引用該人權公約之相關規定做為判決基礎之一。 從而，歐洲法院在本案中指出，英國政府在它前述P. v. S. and Cornwall County Council一案判決後，即曾修改其相關之內國法，而將對變性人之歧視訂定為是一種性別歧視之類型。 再加上歐洲人權法院在前述Goodwin一案之判決結果，英國政府也可能修正其先前不准變性人更改其出生證明中性別部分之規定。 在這種情形下，該院乃判決根據歐洲聯盟法之相關規定，禁止讓由女性變為男性之變性人取得在私營退休金計畫之遺屬給付，是一違法之舉。
（五）綜合評析
由於此一指令尚在初步實施階段，而歐洲法院也未針對它做出任何相關判決，因此，本文此一部分將做一較粗淺之評析，藉以指出其優劣及引起爭議之處。同時，由於我國在最近也開始對此一特定群體成員之就業權加以保護，因此，歐洲聯盟之法制究可提供何種啟示，也將在此一部分之探討重點。
(1) 歐洲聯盟相關法制優越之處
一般而言，歐洲聯盟在就業上對特殊性傾向者給予平等待遇之努力，是它近來推廣所謂「社會的歐洲」（social Europe）理念之一個小環結而已，但在促進其他目關各領域中之性別平等上確實有相當之成效。舉例而言，在此一指令制定公布後不久，它又陸續在二○○二年對前述一九七六年之男女平等待遇指令加以進一步之修正，而另以一項嶄新之指令取代之。 此外，在二○○四年，歐洲聯盟又制定公布另一在貨品及服務上性別平等之相關指令。 這些新的立法努力，再加上它過去在此一領域其他之辛勤耕耘， 堪稱已建構出一套極為完整週全之禁止就業上性別歧視之法制來，不但對會員國之相關內國法改革產生決定性之影響，而且也在近年東擴後帶動另十二個新加盟會員國在這方面能夠迎頭趕上。此外，透過它日益強大之經貿實力，也在全球化之過程中，對其他開發中國家發揮一定程度之示範作用。
根據二○○○年此一相關指令第十八條之規定，各會員國應在二○○三年十二月二日以前，完成禁止在就業上性傾向歧視之相關法制改革，而各會員國確已展開這方面之努力，其中較受重視者是英國及德國在這方面之作為，因為這兩個重量級會員國分別代表不同之法系，在經過此番努力後，能否共同為解決此類爭議找出更為有效之解決之道，實值得關注。一般而言，就立法之內容及成果而言，英國在這方面似要較德國略勝一籌。舉例而言，它在二○○三年即已制定就業平等（性傾向）條例〔Employment Equality (Sexual Orientation) Regulation 2003〕 ，藉以遵循歐盟前述二○○○年之相關指令。在此一條例中，不但禁止對同性戀者、異性戀及雙性戀在召募時之直接及間接歧視，並且也不准在任職後給予騷擾或報復，同時，此條例也允許雇主採取某些前述之積極作為，也就是如果受僱者在從事某項工作將導致其因此一性傾向而可能會遭到損害時，則雇主可採取積極措施藉以避免其遭受這些損害。 至於德國則是遲至二○○六年八月，才通過綜合平等法（das Allegemeine Gleichbehandlungsgesetz） ，由於此法是對基於人種、種族、性別、宗教或世界觀、身心障礙、年齡或性認同等因素之歧視加以保護，因此，其規定內容與前述歐盟在二○○○年所制定頒布之兩項相關指令較為接近，但對性傾向之立法定義，則與前述英國之相關條例所規定者略有不同，而是指各種形式之性自我理解及性傾向，包括同性戀者、雙性戀者、變性者及介於兩性之間者。
如前所述，歐洲聯盟東擴後之十二個新會員國在加盟之前，必須先修改其相關之法制，其中當然也包括禁止在就業上性傾向歧視之義務在內，由於這些新會員國大多是中歐或東歐之前共產國家，其現行法制與西方社會大不相同，雖然表面上是以強調平等為主軸，但實際上卻相當僵化保守，甚至連歐盟會員國前述所已行之多年之同性同居註冊制度之實施都有困難，更何況要更進一步實施此一相關指令中所揭櫫之禁止就業上性傾向歧視之規定。然而，為爭取取得歐盟正式會員國之身分，藉以謀取更大之經濟利益。它們亦不得不從事這方面之努力，從而，此一相關指令對這些新會員國所可能產生之社會改造（social engineering）功能，也是不容忽視者。
至於歐洲聯盟此一指令對其他開發中國家之影響，雖不及前述原有及新加盟會員國之內國法改革來得明顯，但它與美國一樣，在全球化過程加速後，即一直努力推展在日益密切頻繁之國際經貿及投資活動中，能夠對勞動者基本人權及一般福祉給予保障之各類作為，其中禁止就業歧視即是一「核心」之項目，而當然也包括性別及性傾向歧視在內。一般而言，除前述與經濟合作與發展組織之共同合作及努力外，它還特別透過行之有年之普遍優惠關稅制度（Generalised System of Preferences: GSP），要求第三世界之貿易對手國在接受此類關稅優惠時，必須遵守國際上所承認之勞動基準，藉以保護其本國勞動者之基本權益。事實上，就業上性別及性傾向歧視等問題，在這些開發中國家更屬嚴重，而歐洲聯盟在根據此一相關指令建構一套更為完整之禁止就業上性別及性傾向歧視法制後，自可在這方面扮演更積極之角色。
(2) 歐洲聯盟相關法制之缺點
除前述歐洲法院之態度前後不一而可能會影響到整個法制之有效執行外，歐洲聯盟前述二○○○相關指令在內容中固然極為前衛先進，但仍有某些實際規定語義不清，而賦予各會員國過大之操作空間，很可能會影響未來實施之結果。舉例而言，該指令第二條四項即規定各會員國在基於公共安全（public security）之必要、維護公共秩序（public order）、防止刑法犯罪（criminal offences）、保護健康衛生及保障他人權利與自由等情形下，得以內國法採取必要之作為，而不受此一指令之不當影響。由於這些例外條款都是文義相當抽象且有彈性，而根據過去之經驗觀之，在各會員國所以會產生對此一性別上少數族裔群體成員加以歧視之現象，主要也都是以這些公共安全、公共秩序、防止犯罪及維護衛生等顧慮為藉口，反而更加深一般大眾對這些人之誤解及偏頗，甚至還會產生不必要之迷思，再加上歐洲法院前述對此類問題所採取之保守立場，很可能會讓各會員國有過大之自由裁量權限，故此一條款在未來實有再作較進一步修正之必要。
(3) 歐洲聯盟相關法制引起爭議之處
一般而言，此一相關指令中前述所強調主動作為之相關規定，可能是歐洲聯盟此一法制中最引起爭議之處，它不但鼓勵各會員國應採取各種之特別措施（specific measures），來消極防止（prevent）特殊性傾向者在就業上所遭受之各類不利對待（disadvantages），但同時也要求它們採取更積極之補償（compensate）作為。 在前者之情形，雇主如果要防止具特殊性傾向者遭到傷害，固然可以採取某些相關作為，而不致觸犯禁止對這些人加以就業上性傾向歧視之規定。但在後者之情形，則是要對他（她）們另外給予某些更進一步之優惠措施，即有加以商榷之必要，因為此類作為即與在美國目前所推行之所謂「積極行動方案」（affirmative action programs）相當類似，而勢必會導致更多之紛爭。事實上，美國為保障此一群體成員不致遭到就業歧視，在擬議制定之就業歧視禁止法（Employment Non-Discrimination Act）草案中，即特別將此類自願性之優惠措施條款加以刪除， 藉以避免發生所謂「反向歧視」（reverse-discrimination）之爭議，而且也希望不致將這類群體之成員美化成模範角色（role model），致引起衛道人士之反彈，況且此一制度在該國之存廢問題，最近也引發激烈之爭辯，甚至連聯邦最高法院之相關判決也前後不一，足見其爭議性實在不小。 雖然歐洲法院近年來在處理涉及性別平等之議題時，對主動作為可否適用一事，已逐漸採取較為寬容之態度， 但鑑於此一制度之存廢在大西洋彼岸已面臨如此嚴重之質疑挑戰，歐洲聯盟對這類性別上更為少數之群體成員就業權之保障堪稱方才起步運作，是否即應一蹴而就採取如此積極之作為，實值得進一步加以推敲。
(4) 歐洲聯盟相關法制對我國之啟示
如前所述，我國就業服務法在二○○七年五月修正時，特別增列禁止性傾向此一項目，將來在實際運作時，勢將面臨諸多「新手上路」之困境，從而，如何吸取歐美先進國家這類爭議之經驗，實為不可避免者，而由本文先前所討論歐洲聯盟之實際運作情形觀之，似乎較能符合我國現行之需求。事實上，自一九九二年就業服務法制定後，我國直轄市及各縣市政府即先後設置就業歧視評議委員會，也累積不少處理此類新興勞資爭議之經驗，其中臺北市之就業歧視評議委員會，即曾處理過一件所謂「不男不女」之申訴案件，而對我國日後處理類似爭議時，頗具啟發作用。在該案中，申訴人是一位幼兒英語班之男性老師，在應徵求職時適在冬季，所以穿著並無異狀，但到次年夏季後，園長發現他的打扮非常前衛，並有女性化穿著之情形。雖然他本身教學認真而深受學生們之喜愛，但家長們卻不能接受而向園長反映，雖經園長勸說，該位老師仍是我行我素，而在一次爭吵時園長脫口罵出「你不男不女……」之侮辱性用語，並將他開除。他乃向臺北市就業歧視評議委員會提出性別歧視之申訴，而該委員會嗣後也做出就業歧視成立之評議。雖然當時兩性工作平等法尚未制定，而且在案件調查過程中，申訴人也從未提及有關其性傾向之事，但該委員會卻能依據就業服務法第五條之「性別」兩字，做出如此擴張之評議，堪稱相當難得。
自兩性工作平等法在二○○三年三月八日正式施行後，行政院勞工委員會及各縣市之兩性工作平等委員會，一直到今年二月才有機會第一次處理與性傾向相關之案例。在該案中，一位相當活躍之男性英語補習班教師徵求男性助理，並限定應徵者必須是海軍陸戰隊或憲兵退伍者，而在第一天試用時，即以曾車禍受傷為由，要求此位助理對其做尾椎部分之按摩，時間長達四十分鐘之久，且在此一僅著內褲之按摩過程中，尚不時做出不雅之呻吟聲，讓這位助理深覺不悅，乃向當地之就業歧視評議委員會提出工作場所性騷擾之申訴，在經該委員會做出成立之評議後，復向行政院勞工委員會之兩性工作平等委員會提出申訴，而後者經審酌所有之相關書面資料後，認定該地方政府就業歧視評議委員會之處理並無任何缺失之處，乃維持該委員會此一評議，而該位教師嗣後也並未再提請救濟，故此一申訴案已告確定。此一處理結果也說明在我國現行就業歧視法制中，即使是在職場上所發生之同性間性騷擾事件，都會被認為是就業上之性別歧視，並沒有太大之困難存在。
同時，在我國嗣後所進行之幾項相關改革中，也都為處理性傾向歧視之相關爭議奠定良好之基礎。舉例而言，我國在二○○四年通過之性別平等教育法中，即將性傾向自性別中抽離，而特別強調在各級教育體系中尊重此一群體成員性別認同之重要性，並在該法校園性騷擾之立法定義中，特別也對性別一詞做廣義之界定，堪稱是一相當進步之立法。其次，我國在二○○五年又進一步制定性騷擾防治法，藉以保障在公共場所、專業服務、一般服務及軍中等領域，讓一般民眾得以免除遭到此類行為之侵犯，俾便保障其人身安全及人格尊嚴，該法在此一重要社會立法中，也是對性騷擾一詞做廣義之界定，而將有特殊性傾向者亦列入加以保護。最後，我國前述就業服務法在二○○二年修正時，還曾在第五條增列所謂「婚姻歧視」之法定禁止項目，雖然當初在修正時也並未做詳盡之討論，致無法知悉其立法原義，但顯然並未明確將「同性結婚」之概念排除在外，從而，將來如在我國發生歐洲聯盟前述類似之爭議時，該法此一法定禁止項目自亦可加以運用。
在這種情形下，在我國要有效執行禁止就業上性傾向歧視一事，依據目前現有之法制來說，似乎並沒有太多困難之處，但以歐洲聯盟過去二十多年來之努力為借鏡，仍有甚多可供我國未來推行此制時參考之用：首先在短期方面，我國應倣效歐洲聯盟前述一九九三年報告之方式，對我國特殊性傾向者在職場之情況，包括其實際人數、所遭遇之困境及有效之解決辦法等事項，做定期性詳盡之調查，以蒐集相關之資訊。同時，歐盟現制所以能順利完成立法及推動，前述行之多年之社會對話機制實功不可沒，我國工會運動長期積弱不振，擔任此類社會對話夥伴之機能不足，但所幸我國從事社會運動之組織，諸如婦女、人權及宗教團體等非政府組織，近年來在推動及監督前述兩性工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防治法等之執行上，都能發揮相當之功效，因此，在推動禁止就業性傾向歧視法制這類較敏感之議題上，不妨多以論壇對話之方式來凝聚共識，以減少所可能遭遇之困難。此外，宗教團體一向反對施行此類法制，應如何透過資訊加強溝通等，也是不可或缺者。
其次在中期階段，鑑於此類法制之有效推行，執行機關及司法單位之態度極為重要，而歐洲聯盟在前述之相關指令中，也曾強調此點。目前我國就業歧視評議委員會及兩性工作平等委員會等之位階及資源均嫌不足，致所做出之審定甚難具有權威性。行政院勞工委員會既有意在將來將此一雙軌式之防制就業歧視制度合而為一，並另行訂定工作平等法，即應設法提高此類委員會之位階及增加其資源。此外，由前述歐洲法院之相關判決可以看出，此類爭訟之審理，實宜由專業法庭來受理較佳，且法官在這方面之專業知能更為重要。我國在實施防制就業歧視制度後，已逐漸喚起不少法官對此類問題之重視，而就業上性傾向歧視之爭議性更高，究應如何培養承審法官對這類性別意識敏感度之提高，實是應更投注心力者。
最後在長期階段，歐洲聯盟實施禁止就業上性傾向歧視法制後，不但有助於提昇其經濟整合中之社會面向（social dimensions），而且也成為它推動藉由經貿活動提昇人權訴求之重要利器。事實上，在我國民主化過程中所從事之各項勞工法制改革中，就業歧視之禁止及防制，堪稱是最有成果之一項，如今更將性傾向列為法定禁止項目之一，如果能努力貫徹實施，不但有助於為數相當可觀勞動力之開發及有效利用，解決我國現在所逐漸面臨勞動力供需不均之情形，而且也能藉由保障這類勞動者基本人權之作為，提高我國之國際聲望。從而，我國應加強與歐美先進國家在這方面之合作，呼應在世界貿易組織架構下之國際經貿活動中，應加入包括禁止就業歧視這類保護勞動者基本人權之社會條款（social clauses），並鼓勵我國之多國籍公司能善盡企業社會責任（corporate social responsibilities: CSRs），以頒布公司行為準則（corporate codes of conduct）之方式，來促使下游協力或供應廠商，共同遵循包括禁止就業上性傾向歧視之核心國際勞動基準。
（六）結語
與其他之禁止就業歧視議題相較，歐洲聯盟推動禁止就業上性傾向歧視法制是一相當晚近之事，但透過歐盟機構、會員國、社會夥伴及各類非政府組織之通力合作，經由前述二○○○年相關指令之制定公布，已成為它推行禁止就業歧視法制所不可或缺之一環，而且所發生之對內及對外影響力也相當可觀，堪稱是區域整合之典範。雖然歐洲法院對此一議題所做之判決前後並不一致，但相信在有正式之法源依據後，再加上歐歐洲人權法院在其他相關判決中所發揮之引導作用，將來必會對此類爭議做出更令人滿意之解決之道。目前，將包括對特殊性傾向者加以保護之基本人權盟約納入歐盟憲法條約之倡議，固然尚未能獲得成功，但在整合之步伐不斷加速之情形下，此類基本勞動人權終被提昇至最高法律位階而更具法律拘束力一事，應是指日可待。
防制就業歧視制度之建構，是檢視一個國家保障其勞工基本人權是否落實之一項重要指標，尤其在全球化過程中，由於無論是已開發國家、開發中國家及低度開發國家之勞工大多深受其害，因此，如何在經濟自由化、市場彈性化、生產自動化、社會多元化及勞動市場彈性化之情形下，對勞動者基本人權加以保障一事，幾已形成共識，而就業歧視之禁止，即是其中一項不可或缺之課題，尤其是對特殊性傾向者就業權在這方面之保障，更是一新興之爭議，而且也涉及勞動人權之最核心部分。我國在過去實際十幾年所實施之就業歧視評議制度，在經過「嘗試與錯誤」之階段後，已經略具規模雛形，而經由性別工作平等法及就業服務法所採行之禁止就業上性別（包括性傾向）歧視制度，在實施上確也產生一定成效，如果能利用過去所累積之經驗，再加上目前正要規劃透過制定工作平等法來建構全面性防制機制之機會，學習歐洲聯盟相關法制之做法，而將禁止就業上性傾向歧視之項目也納入，設置一既能符合國際潮流，又得以因應國內需求之制度，堪稱是一兼得兩利之舉，尤其更有助於臺灣日後得以重返國際社會。
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(30) 焦興鎧，〈就業服務法增訂防制就業歧視禁止項目之探討〉，《就業安全》，第六卷第一期，二○○七年七月，頁58-64。
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(34) 賴麒中，《性傾向與就業歧視之探討》，臺北市：國立政治大學勞工研究所碩士論文，民國八十七年七月。