前陣子發生一件竊賊闖入家中，因屋主過失致死的事件，在輿論上引起許多討論。該案中，屋主主張，竊賊入侵家中，為了避免傷及孕婦及小孩，因而反抗，並未想到會導致對方死亡（竊賊不是當場死亡，而是送醫後隔日死亡）。一般而言，輿論多討論英美法上的家宅權等爭議。本文則認為本件能否構成無正當防衛的問題，比較重要。
在本案發生後，許多法界人士的討論，都認為應成立防衛過當。他們的理由在於，從兩個人的身高、體重、有沒有學習武術的背景、竊賊有沒有帶刀、能不能用椅子先擋住門口，屋主有沒有其他手段的選擇等，認為屋主應該成立防衛過當而不是正當防衛，可以減刑但不能無罪。
然而，若從現行正當防衛的法理及實務見解來看，可以減刑但不能無罪的說法可能過於武斷。
目前在刑法上，對於正當防衛本質的描述，通常認為是「正對不正」之關係，因為所面對的是不法侵害的人，在法制上不應該要求行為人過度忍受加害人的行為，因此主張正當防衛的行為人，無須考慮防衛行為所保護的法益是否優越於其所侵害的法益，也不應該有義務考慮被防衛者或被侵害者可能付出的代價。是以在正當防衛上，通常只要求「有效性」及「必要性」，只要是客觀上有效的方法、防衛行為足以排除遭受侵害的危險，一個理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，也會採取同樣強度的防衛行為即可。和緊急避難不同，較沒有優越利益考量的問題。是否防衛過當，依48年台上字第1475號判例，判斷的標準為「就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準」，依63年台上字第2104號判例則為「就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」。
本案中，雖然竊賊送醫後不治死亡，生命權被侵犯，但行為人當時所採取的手段，如果足以制止對方的不法行為，即具有必要性及相當性。重點在於，若竊賊只是行竊，防衛手段達到避免其逃離現場即可，但當竊賊為避免逮捕而當時施用強脅手段時，其行為可能升級到準強盜，此時防衛人加強其防衛的強度至「避免其傷害家人」，手段上即應認為符合必要性及相當性。
再者，即使是防衛過當，也不一定只能減刑不能無罪。刑法上還有罪責這個階段的討論，必須認定防衛人之行為是否有期待可能性，主觀上應否負責。就此點上，如果面臨危機關頭，採取較為激烈的手段，可以不罰。例如德國刑法第33條即規定：「防衛人因慌亂、害怕或驚嚇致逾越防衛界限者，行為不罰」。是故，在面臨緊急情況下的防衛過當，其認定標準與一般理性人標準應有所分別。畢竟檢察官或法官沒有在現場，很難體會當事人的恐懼，或者是當時的情境究竟有多險惡。所有的事情在事後判斷，往往冷靜下來以後，都會覺得當時不必要這麼做，或許也可以達到目的，但是當事人可能毫無選擇。
本文認為，生命權誠為可貴，但不能專以結果論罪。行為人因不法行為侵害他人，他人防衛的結果，行為人因而喪失生命權時，不應該只從同情弱者的角度，認定必然是行使防衛權之人防衛過當。相反的，從刑法預防功能來看，如果對於某些防衛行為，合理放寬對於防衛過當的認定標準，反而有助於犯罪之預防。當被害人在反擊時還要考慮加害人的感受，自我綁手綁腳時，這部刑法恐怕就已經失去其值得信賴的價值了。
（本文僅供參考，不代表本會立場）
在本案發生後，許多法界人士的討論，都認為應成立防衛過當。他們的理由在於，從兩個人的身高、體重、有沒有學習武術的背景、竊賊有沒有帶刀、能不能用椅子先擋住門口，屋主有沒有其他手段的選擇等，認為屋主應該成立防衛過當而不是正當防衛，可以減刑但不能無罪。
然而，若從現行正當防衛的法理及實務見解來看，可以減刑但不能無罪的說法可能過於武斷。
目前在刑法上，對於正當防衛本質的描述，通常認為是「正對不正」之關係，因為所面對的是不法侵害的人，在法制上不應該要求行為人過度忍受加害人的行為，因此主張正當防衛的行為人，無須考慮防衛行為所保護的法益是否優越於其所侵害的法益，也不應該有義務考慮被防衛者或被侵害者可能付出的代價。是以在正當防衛上，通常只要求「有效性」及「必要性」，只要是客觀上有效的方法、防衛行為足以排除遭受侵害的危險，一個理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，也會採取同樣強度的防衛行為即可。和緊急避難不同，較沒有優越利益考量的問題。是否防衛過當，依48年台上字第1475號判例，判斷的標準為「就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準」，依63年台上字第2104號判例則為「就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」。
本案中，雖然竊賊送醫後不治死亡，生命權被侵犯，但行為人當時所採取的手段，如果足以制止對方的不法行為，即具有必要性及相當性。重點在於，若竊賊只是行竊，防衛手段達到避免其逃離現場即可，但當竊賊為避免逮捕而當時施用強脅手段時，其行為可能升級到準強盜，此時防衛人加強其防衛的強度至「避免其傷害家人」，手段上即應認為符合必要性及相當性。
再者，即使是防衛過當，也不一定只能減刑不能無罪。刑法上還有罪責這個階段的討論，必須認定防衛人之行為是否有期待可能性，主觀上應否負責。就此點上，如果面臨危機關頭，採取較為激烈的手段，可以不罰。例如德國刑法第33條即規定：「防衛人因慌亂、害怕或驚嚇致逾越防衛界限者，行為不罰」。是故，在面臨緊急情況下的防衛過當，其認定標準與一般理性人標準應有所分別。畢竟檢察官或法官沒有在現場，很難體會當事人的恐懼，或者是當時的情境究竟有多險惡。所有的事情在事後判斷，往往冷靜下來以後，都會覺得當時不必要這麼做，或許也可以達到目的，但是當事人可能毫無選擇。
本文認為，生命權誠為可貴，但不能專以結果論罪。行為人因不法行為侵害他人，他人防衛的結果，行為人因而喪失生命權時，不應該只從同情弱者的角度，認定必然是行使防衛權之人防衛過當。相反的，從刑法預防功能來看，如果對於某些防衛行為，合理放寬對於防衛過當的認定標準，反而有助於犯罪之預防。當被害人在反擊時還要考慮加害人的感受，自我綁手綁腳時，這部刑法恐怕就已經失去其值得信賴的價值了。
（本文僅供參考，不代表本會立場）