陳水扁辦公室近來對馬總統可能會將國務機要費解密的發展，塑造「一旦馬總統將其解密，將涉及內亂外患罪」的氛圍，其實，這是惡意曲解法令，因為訂定國家機密等級的權力一定是屬於「現任」總統的職權，總統卸任之後，這種權力當然也沒有了。既然前任總統將訂定機密等級的權力交給了下任總統，則下任總統當然有權力來決定國家機密要不要解密或不解密，這是國家的權力，而不是馬總統或者陳前總統「個人」的權力。
至於陳水扁辦公室指稱，由司法院大法官創設出來的「國家機密特權」，這是憲法層級而非法律層級的「統治行為」，而主張不受司法審查；如果馬總統將國家機密解密了，陳水扁可能以涉及內亂外患罪來提告馬總統。且不說學理上對「統治行為」的探討歧異甚大，這個說法本身的邏輯就完全不通。
如果前任總統依據〈國家機密保護法〉的規定核定國家機密等級的行為，是一種不受司法審查的「統治行為」，那麼現任總統同樣依據〈國家機密保護法〉的規定解除國家機密等級的行為，難道不同樣是一種不受司法審查的「統治行為」嗎？法院又怎能受理陳水扁的告訴呢？如果法院受理了，豈不也等於侵犯了現任總統的權力？也就是說，總統核定國家機密與解除機密，如果都屬於總統的「統治行為」，而不受司法審查，若陳水扁對馬總統提告，司法也同樣不可以受理。既然如此，陳水扁辦公室為何要放出前述提告的訊息？基本上，當然是要威脅馬總統，想要藉著這種氛圍來達到嚇阻他不敢對國務機要費解密的效果。
那麼馬總統「不解密，但司法案件繼續審理」的決定又該如何解釋？其實，這也不是法律性——依法行政的決定，如果是法律性的決定，馬總統大可逕自依法決定解密或不解密。但馬總統沒有做出這種決定，而是採用了政治性——兩害相權取其輕的決定，顯然馬總統一直顧慮到，不要因為這件案子造成社會之間的對立，而不願透過法律所賦予的權力，來決定國務機要費解密或者不解密，以免成社會動盪。
所以，這也是一種基於政治性的抉擇，而非法律性的抉擇，嚴格來說，這與馬總統一貫堅持依法行政的法律人性格略有出入，不過，馬總統雖然採取政治妥協，目的是為了降低社會衝突，但也沒有影響到司法審查，整體來說可謂是瑕不掩瑜，還是可以給予肯定的。
解除國家機密 現任總統職權
作者隋杜卿
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