一、前言
行政罰法第20條規定：「為他人利益而實施行為，致使他人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人因其行為受有財產上利益而未受處罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。行為人違反行政法上義務應受處罰，他人因該行為受有財產上利益而未受處罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。」此一規定違規行為所獲得不當利益追繳之立法目的，係基於實現公平正義等理念，而賦予主管機關於個案之裁量權，以防止脫法及填補制裁漏洞。
違規行為所獲得不當利益追繳之法律性質，有認為是廣義的制裁之ㄧ種，有認為是保全或賠償修復性質（Sicherungs-bzw Reparationscharakter），以剝奪行為人因為違法行為所產生之財產上利益。德國聯邦憲法法院2004年1月14日裁判認為此種不法利益之追繳，並非以抑制性的-報復性制裁為目的，而是以預防性的-秩序管理為目的，因此，並非受責任原則支配之類似處罰措施。亦即其並非一種處罰或類似處罰之性質，而毋寧是以向將來除去違法狀態為目的，具有類似不當得利返還性質之特殊的措施（eine Massnahme eigener Art mit “kondiktionsahnlichem Charakter”）[1]。
二、不當利益之追繳與處罰
行政罰法第20條規定不當利益之追繳，必須以其相對人未被處罰為要件，例如因為欠缺故意過失之主觀責任要件、程序上障礙或基於便宜原則等原因而未被追訴、處罰時，才有適用本條追繳之餘地[2]。
如果行為人因為違規行為而被處罰，則不得再依據本條追繳不當利益。如果行為人因為違規行為而獲得不當利益，則應依據行政罰法第十八條第一項及第二項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」在處罰額度上考量剝奪其違規行為所得之不當經濟上利益。
以德國環保法規之秩序罰為例，依據德國環境及森林部2000.12.22發布「環保法規科處秩序罰之處罰基準」（Bußgeldkatalog zur Ahndung von Ordnungswidrigkeiten im Bereich des Umweltschutzes-Bußgeldkatalog Umweltschutz -）（2004年6月9日修正)[3]第一章第二節罰鍰量罰原則第2.3條規定剝奪利潤（Gewinnabschöpfung）：「如果行為人從其行為獲得經濟上利益（wirtschaftliche Vorteile）時，則其科處罰鍰金額應高於此項利益（利潤）(Gewinn)（違反秩序罰法第十七條第四項第一句）。為防制法令所不允許之追求利潤行為，行為人不得從違反環境保護法規中獲得利益。在此情形，應在其所追求及獲得之利益這方面，與處罰額度之另一方面，建立相當的關係（Es ist ein angemessenes Verhältnis zwischen den erstrebten und erreichten Vorteilen einerseits und der Höhe der Sanktionen andererseits herzustellen.）。對此，如果法定的罰鍰最高金額無法充分剝奪行為人從其行為中所得之經濟上利益時，則可以提高罰鍰額度（違反秩序罰法第十七條第四項第二句）
又依據上述環保法規科處秩序罰之處罰基準第一章第二節罰鍰量罰原則第2.2條處罰基準規定，尤其在下述情形，可以考慮提高罰鍰額度:
a) 環境危害程度，依據具體情況，屬於非常重大者。
b) 行為人表現不理解，且有理由可認為經由較低罰鍰額度，無法充分使其感受將來應遵守法律秩序者。
c) 以前曾經由於相同種類秩序罰，在最近三年內被科處罰鍰，或正式的（書面的）警告者。
d) 連結一個職業或營業之執行，而從事違反秩序行為者。
e) 從事一個連續犯行為（Eine fortgesetzte Handlung）者[4]
f) 可歸責的在一定期間內，造成違法狀態者[5]
g)在非常良好的經濟狀況下生活者。
又依據上述環保法規科處秩序罰之處罰基準第一章第二節罰鍰量罰原則第2.4條規定，尤其在下述情形，可以考慮減輕處罰：
a) 環境危害程度，在具體情況，非常輕微者。
b) 基於個別案件之特殊理由，行為人可歸責之程度，低於一般平均可歸責之行為所顯示者。
c) 行為人表現理解，而無須擔心再犯者。
d) 規定之罰鍰額度，將造成不可期待的經濟上負擔者。
e) 行為人之經濟上狀況，非常的惡劣者。
另外，依據上述環保法規科處秩序罰之處罰基準第1章第3節第7.2 條規定，如果行為人，或行為人為第三人而為違規行為之該第三人，從該違規行為獲得經濟上利益，且並未進行罰鍰程序，或停止罰鍰程序，或並未被科處罰鍰時，則可在其取得之財產上利益之額度內，對於該行為人或第三人作成處分追繳金額；在此情形，財產上利益之金額得推估之。
三、不法利益之追繳類型
（一）行為人不法利益之追繳: 為他人利益而實施違規行為，行為人未受處罰而受有利益之情形
行為人為他人之利益所為之行為，致使他人違反行政法上義務應受處罰時，若行為人因該行為受有財產上利益，而無法對該行為人裁罰，即形成制裁漏洞。為填補制裁之漏洞，並防止脫法行為，故行政罰法第20條第1項規定此時得單獨對行為人於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳，以避免其違法取得不當利益，俾求得公平正義。
上述不法利益之追繳，其係基於實現公平正義等理念而設，性質上並非制裁，故與責任條件等無關。行為人可能該當於違規行為的構成要件、並具有違法性，但因無故意過失而未受處罰，即可依據本條項追繳不法利得。但行政罰法第20條追繳之前提要件仍係以他人是否已受處罰為要件，若他人因未滿14歲欠缺責任能力而不罰，因與本條第1項之要件不符，對行為人即無追繳之適用[6]。
所謂「為他人利益而實施行為」，僅需實際上於執行他人的事務範圍內而為行為，為他人的利益活動，即為已足[7]，並不限於其法律關係之性質為委任（委託）之受任人、代理人、法人之機關、受僱人等。在此之行為人也可包括自然人或法人在內。
例如負責人執行營利事業業務致使營利事業違反行政法上義務，應受處罰，而該負責人並未受處罰（個別行政法規並未規定處罰負責人，又因負責人欠缺故意或重大過失，不能依本法第15條或第17條規定處罰）時，則如因其行為受有財產上利益（例如因該違規行為取得對價），即得追繳該利益[8]。
再如傳播媒體接受委託刊登違規廣告，其委託廣告之業者因違規不實廣告受處罰，而傳播媒體則因不知情而未受處罰，但其受委託刊登廣告之對價，即屬受有財產上利益，得予追繳。
行政罰法第14條故意「共同實施」，係指義務主體與該義務主體以外之第三人共同違反行政法上之義務，並不包括義務主體與該義務主體內部之成員共同違反行政法上義務之情形（參照該條立法理由說明）。故如僅係基於受處罰主體私法人之內部關係者（如私法人之機關或職員），並不在第14條所規定共犯處罰之範圍內。但相關負責人及員工為公司利益而實施行為，致使公司違反行政法上義務應受處罰者，該行為人因其行為受有財產上利益而未受處罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。
又如果行為人將其違規行為所取得之財產標的轉讓他人，或以其他方式被第三人取得時，則該受讓人並不承受被追繳不當利益之法律地位。且只要應被追繳者仍然活著，則縱然所得標的嗣後已經轉讓而喪失，仍可進行追繳其不當利益。
由於接受追繳義務，規定於行政罰法中，與一般公法上之財產法上義務究竟仍有不同，應具有一身專屬性，不應承認其得為繼承之標的，因此，行為人於取得利益後死亡時，其繼承人並不承受被追繳之地位[9]。受益人如果已經死亡，則不應再對於繼承人作成處分。但如已經追繳處分確定之後，行為人才死亡時，則解釋上，依行政執行法第15條規定，應仍可對其遺產強制執行[10]。但不得對於繼承人之固有財產強制執行（參照釋字第621號）。
（二）他人不法利益之追繳 : 第三人未受處罰而受有利益
行為人違反行政法上義務應受處罰，但未受處罰之他人卻因該行為受有財產上利益時，如未剝奪該他人所得之利益，顯失公平正義，故行政罰法第20條第2項特別規定得單獨對該他人於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳，避免他人因而取得不當利益，以防止脫法及填補制裁漏洞。此種情形，可歸納主要類型如下：
1.法人違規，僅處罰負責人，而法人未被處罰者:
如果法人之代表人或其他負責人為法人違法執行業務（例如違規營業），而法律僅規定處罰為行為之負責人，卻未處罰法人時，如法人因為該違規行為而獲得利益（違規營業所得之利潤），即可對之追繳不當利益[11]。
例如依據證券交易法第74條規定：「證券承銷商除依第71條規定外，於承銷期間內，不得為自己取得所包銷或代銷之有價證券。」如違反上開規定，依同法第177條之1及第179條規定，處罰其行為負責人處相當於所取得有價證券價金額以下（但不得少於新臺幣12萬元）之罰鍰。今Ａ公司（證券承銷商）之負責人甲為違反上開規定之行為，為Ａ公司取得所包銷或代銷之有價證券，因而獲利1000萬元且未受到任何處罰，實有失公平。為填補此種制裁漏洞，此時，主管機關尚得依上開規定於1000萬元之範圍內，以行政處分向Ａ公司追繳不當利得[12]。
又部分營業法規對於義務人違反義務之行為，除處罰義務人外，有時另外同時併罰其行為人或負責人。但也有不少僅處罰義務人以外之第三人的情形，在此通常係處罰義務人機構之負責人或義務人所屬之實際從業人員（亦即個別行政法規所謂「行為人」），例如兒童及少年福利法第63條規定：「違反第四十六條第一項規定者，各目的事業主管機關對其負責人及行為人，得各處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得沒入第四十六條第一項規定之物品。」[13]按兒童及少年福利法第46條第1項規定之行政法上義務人，應係發行出版品之廠商或廣播電視公司，但本條義務違反時，卻未處罰該義務人公司，反而僅處罰其負責人及行為人。在此情形，因違規而獲得利益者，乃是該義務人公司，但卻未被處罰，此時即可追繳其不法利益。
又如醫療法第115條規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。但依第一百零七條有併處行為人為同一人者，不另為處罰。」對於違反義務之私立醫療機構，也不處罰其機構，而特別規定處罰其負責醫師。在此情形，因違規而獲得利益者，乃是該義務人醫療機構，但卻未被處罰，如該機構與負責醫師為不同之權利義務主體（例如財團法人機構）時，此時即可追繳其不法利益。
2.承租人違規，而所有人獲得不當利益
出租人某甲將其房屋出租與承租人某乙作為住家使用，承租人某乙卻違規作為從事性交易之色情場所，某甲因此收取高於市場行情（每月5萬元）之租金（每月8萬元），承租人某乙被主管機關依據都市計畫法第79條規定以違規使用科處罰鍰新台幣30萬元，出租人某甲則未被處罰，於此情形，某甲因為某乙之違規行為而獲得高於市場行情租金之利益，其中超額租金3萬元部份，即屬於不法利益，得予以追繳，至於相當於市場行情（每月5萬元）之租金部分，則仍應保留於出租人所享有[14]。
3.利用人頭從事違規行為，而幕後主使者未被處罰者
如果人民利用人頭從事違規營業行為，該人頭之行為人違反行政法上義務應被處罰，而幕後主使者則因該項違規行為獲得利益，如未被處罰時，則應適用行政罰法第20 條第2 項規定，追繳幕後主使者之不當獲利。法務部94 年10 月11 日法律決字第0940700650 號函也認為利用原住民等充當人頭公司老闆從事違規行為，應善用行政罰法第20 條第2 項規定，追繳幕後主使者之不當獲利[15]。
4.教唆、幫助犯，因違規行為受有財產上利益而未受處罰
行政罰法第14條對於教唆犯及幫助犯，並不納入處罰範圍[16]。但其因教唆或幫助他人從事違規行為，受有財產上利益而未受處罰時，應得追繳其不法利益。又如共同參與實施違規行為之其他共同行為人，受有財產上利益而未受處罰時，也可以追繳其利益[17]。
例如在著手實施違反行政法上義務行為之前，於「準備階段」加以協助，雖然與他人事後實施違反行政法上義務行為，具有原因關係，但因本法並不處罰造意或幫助的行為，因此應不在處罰範圍。例如虛設行號販賣發票予營利事業，買受人事後持以逃漏稅捐，雖係事前幫助他人逃漏稅，但並未參與該他人實施逃漏稅捐（短漏報稅捐）的行為，故不成立稅捐秩序罰的共犯。但如該幫助犯並未被刑事法院處罰時，其因此受有財產上利益者，得予以追繳。
又如公司會計幫助公司進行逃漏稅行為，該會計並不具有納稅義務人身分，原本可能該當於本法第14條第2項應以共犯論處的文字意義範圍，但本條立法理由說明加以排除，以免處罰過廣。於此情形，其因此受有特別財產上利益者（例如公司額外給與紅包5萬元），得予以追繳。
倘若參與行為人有數人，而共同獲得一個財產上利益，則每個共同行為人為連帶債務人，而為追繳處分之相對人[18]。
（三）義務人違規而未受處罰
如果義務人違法實施違反秩序行為（違規構成要件該當以及具有違法性），因此獲得財產上利益，但因未具備可歸責性（例如欠缺故意或過失，或不可避免的法規錯誤），未被科處罰鍰時，則可否追繳其違法行為所獲得之利益？由於此涉及人民財產權之侵犯，應有法律依據。因此如果其並未該當於行政罰法第20條時，則行政機關即無從追繳[19]。在此，德國違反秩序罰法第29a條第1項規定得在其所得利益之價值範圍內予以追繳。此一立法例，可供未來修法時參考。
四、追繳不法利益之範圍----財產上利益範圍
（一）違規行為之對價與因違規行為而直接獲得之利益:
因違規行為所獲得之財產上利益，包括：
1.其違規行為之對價或報酬，以及
2.基於從事違規行為而「直接的」獲得之財產上利益[20]。
亦即其獲得之經濟上利益，應予剝奪，以維持行為先後的財產狀態的衡平。其中所謂「獲得」，係指直接由行為人取得處分權之財產上利益。如果行為人可以在經濟上無妨礙的加以利用時，則可認為已經獲得。但如其財產上利益僅單純被邀約或承諾時，而尚未被給予時，則因欠缺自己的處分權，尚不能認為已經獲得[21]。
又所謂違規行為之對價或報酬，不問是在違規行為之前或行為之後取得，均包括在內。例如會計師違法從事會計簽證之報酬，進行租稅逃漏規劃之報酬等；至於受處罰者與其私法人間之內部關係(例如雇傭契約)所生對價，則不屬之[22]。例如公司會計幫助公司逃漏稅，其平常支領之薪資報酬，不屬於違規行為之對價或報酬，但如因此額外獲得報酬，則仍屬於此處不法利益之範圍。
因違規行為而直接獲得之利益，其違規行為與利益之間，應具有直接的因果關係存在。但在為第三人而為違規行為的情形，其利益不必基於該同一個違規行為所產生，而僅需該項利益與該行為間有因果關係，即為已足。因此，在法定代理或代理案件，其獲得利益可能直到另一個行為介入後產生，也包括在內[23]。此一直接利益，可包括受益人將其利益轉化成其他財產狀態（代替物），例如將違規所得購置汽車，該汽車即屬之。
但財產上利益並不包括間接利益，亦即在違規行為終了之後，行為人基於另一行為藉助於該不法利益而獲得之利益，不在追繳範圍。又在違規行為獲得利益之後，因其他行為而再獲得之利益，也是間接利益，不在追繳範圍[24]。直接利益所衍生的間接的經濟上利益。例如投入上述違規利益購置之汽車從事經濟活動所產生的利益（例如將汽車出租而獲得租金），又如將違規所得5萬元購買樂透彩卷中獎一億元之利益，即屬於間接利益範圍，不在追繳範圍。又如違反環保法令規定，未投入防治污染設備而節省經費，將該項經費金額轉投資收益，也不在所得利益追繳範圍。如外國人未經取得工作許可，而從事工作所得利益，也不是直接利益[25]。
唯一例外乃是，基於違法所得利益所產生的利息，亦即在追繳處分作成之前所已經產生的利息或應得的利息，應可納入其行為人的財產利益範圍，而加以追繳[26]。
財產上利益應包括可以金錢衡量的經濟上利益，包括任何法律上或事實上的財產增加。例如物或權利之標的物、使用利益或資本的利用、動產及不動產之佔有及保管、勞務給付、所節省的費用支出等[27]。財產上利益並不限於所取得的利益，也包括其他經濟上利益，例如改善市場上地位以及部分或全部抑制市場上的競爭等，亦屬之。
例如雇主違反勞工保護法規，支付低於法定最低工資之薪資，其低於法定最低薪資之差額部份，即屬於因違規行為而節省費用支出之利益。又如工廠違反環保法規，而投入較低之生產成本費用，所獲得之競爭利益，即屬於違規行為所得直接利益[28]。
又依據德國柯布林茲邦高等法院2006.9.28裁判見解，在依法需要取得許可才可從事之承攬工作經濟活動，如果公司未取得許可而逕行營業時，倘若該項營業原本可以取得許可，則其違規行為所取得之不當利益，應予追繳者，僅是因此節省的費用，而非該項違規業務活動之承攬收入報酬[29]。
有關資本的利用所生利益，屬於直接的財產上利益。例如以過失短漏稅行為而言，行為人或第三人利用短漏稅款而取得利息利益，猶如稽徵機關無息貸款，而取代原本應向銀行貸款而必須支付利息，因此財產上利益，存在於該項利息利益[30]。
上述經濟上利益，至少必須受益人擁有事實上支配力，但並不以法律上有效的支配力為準。亦即財產上利益之範圍，以經濟上利益為決定性基準，但追繳處分在不得牴觸民法規定之範圍內，才以民法上狀態為準。
又精神上利益，並非屬於物質上利益，則因無法加以剝奪，而不在追繳規定之適用範圍。另外，其屬於應予沒入之標的，也不在本條適用範圍。將來之利益，也不在追繳範圍。
（二）淨額利益原則
財產上利益的計算原則，理論上有「總額收入原則」與「淨額利潤原則」二種。總額收入原則（Bruttoprinzip）是對於違規行為所獲得之「標的銷售價格或勞務報酬」全部加以追繳，而不減除其取得之進貨成本、費用（例如運輸費用）等。亦即剝奪在行為過程中任何階段之所有經濟上價值。
淨額原則（Nettoprinzip）是就違規行為所獲得的「標的收入」，應再減除其取得成本費用以及所應負擔的稅捐規費（例如營業稅或所得稅），而以「淨額所得利益」作為追繳標的。行政罰法第20條既然表明「因其行為受有財產上利益」，似應指淨額利益而言，而非指毛收入之收益[31]。蓋如收支結算結果，並未有獲得淨額所得，甚至虧損時，則並無財產上利益之所得可言，也無不當利益可供追繳。
按行政罰法第20條之立法目的並非在財產上變相制裁，而是要剝奪違規行為所得利益，亦即屬於類似不當得利返還，以回復違規行為前之利益狀態，避免因為違規而有人受益，因此其不當利益之範圍，僅在淨額所得觀念下，才有「利得」可言，超過淨額所得部分，乃屬於投入之成本費用，並無財產上利益可言。如果超過所得利潤之收入進行追繳，則已經是財產上制裁處罰性質[32]，故以不當得利之返還，作為淨額所得原則之法理基礎，較容易說明，反之，如作為總額收入主義之理論根據，則限然有欠妥當。
就此德國早期學說也採取淨額利益原則，其後因1992.3.7法律修正，將追繳「財產上利益」（Vermögensvorteil）（淨額利益原則）修正為追繳違規行為「所獲得之標的物」（etwas），因此實務上參考該次修法之立法旨意，聯邦最高法院1993年11月19日裁判改採「總額收入原則」（NStZ 1994,S.123）。
在刑事案件，依據德國刑法第73條規定，也因為法律修正改為追繳違規行為「所獲得之標的物」（Erlangten），實務上也改採取總額收入原則，就此聯邦最高法院2002.8.21刑事判決指出此種追繳規定是一種獨特的處置，其既非制裁處罰（因為其不採可歸責原則），也非類似處罰之措施，其採取總額收入原則，將超過淨額利潤之全部收益加以追繳，具有預防違法犯罪之目的[33]，使其投入之成本費用將毫無結果，因此有助於防止以利益為導向之違法犯罪行為，因此本案原審判決將違反禁止輸出規定之公司（負責人構成犯罪）銷售出口貨物所取得之買賣價金，全部追繳，而不准扣除其進貨成本及其他相關運輸等費用，於法並無不合[34]。
但其後德國聯邦最高法院2005.12.2刑事判決（Kölner Müllfall）對於因為賄賂（按照承攬報酬百分之三支付，金額二千四百萬馬克）行為而取得承攬工程，其不法利益之追繳，則認為違法賄賂行為取得者，並非承攬報酬（七億九千二百萬馬克），而是債法上訂定契約之利益，因此該項承攬之經濟上利益，應以獲得承覽工作之時，其可期待之利潤為準。承攬人在估算其承攬報酬時應會同時估算其利潤，如果欠缺此項參考資料，也可以部門通常之利潤推估，原則上並應以該項可預期之利潤，作為賄賂行為所得之經濟上利益，作為刑法第73條第一項第一款規定之違規行為所獲得之標的[35]。依據此一判決，有關不當利益之認定，似乎又傾向採取淨額利益原則，以免過於嚴苛[36]，並得以該部門乃至同業通常之利潤推估不當利益。
在行政處罰上，德國實務上採「總額收入原則」，如不扣除成本費用，因此將發生過於嚴苛現象，而有違反比例原則之虞時，則其配套因應措施，乃是可透過行政處罰法上的「便宜原則」（可裁量決定是否追繳以及追繳額度）或類推適用德國刑法第73C條第1項規定：「如果追繳對於關係人過於不合理的嚴苛時，則無庸裁處。」，加以緩和[37]。
又對於行為人因為不可歸責（無故意或過失）而未被處罰，或行為人為第三人之利益而為違規行為，該第三人受有利益而未被處罰，在上述二種情形，德國學說上仍主張應適用淨額利益原則，其追繳金額應限制於取得者之財產之整體價值，因為利益流入而增加部份（淨資產增加說）。亦即在財產取得過程有直接關聯、而減少財產之支出，應算入追繳金額，因此減少追繳額度，或甚至完全排除追繳[38]。
由於我國行政罰法第20條之不當利益之追繳要件，並不以相對人可歸責為前提，亦即縱然無故意或過失，也得追繳，採取無過失責任原則，以剝奪其因為違規行為所獲得之利益，基於法治國家原則以及人民自由權利之保障，以採取淨額所得利益原則，作為追繳範圍，較為公平[39]。否則課予超過財產利益之犧牲負擔，將變相成為無過失之「制裁處罰」性質，違反行政罰法第7條規定行政罰以故意或過失為要件之立法旨意，也不符合行政罰法第20條之不當得利之返還（所得利益之回復原狀）性質。
淨額原則將追繳金額限制於因為獲得利益而增加財富之全部價值金額，其與取得財產上利益過程直接有關之財產上支出（為獲得財產利益而支出之費用），應納入計算，並予以減除。如果沒有取得系爭財產利益，也仍會支出之費用，則與該項財產利益之取得，並無因果關係，故不得扣除[40]。
（三）與第三人權利競合之調整機制
如財產上利益因為第三人享有償還請求權，致使所受利益不存在，或是財產上利益的額度極難以確認，均應限制追繳金額[41]。就此有認為為了落實追繳不當利益之精神，避免因為違規行為而獲得利益，因此應限制於受害人知悉並行使其請求權時，其不當利益金額之計算，才應扣除該項權利金額。否則如果受害人不明或因為人數眾多，每人金額極少，而無求償實益時，則仍應追繳其不當利益[42]。
如果行為人之違規行為，損害第三人權益，而應對於該受害人負擔損害賠償責任時，則其履行賠償責任，將排除或減少違規行為所獲得之財產上利益者，則不得再追繳該部份之財產上利益。如此，一方面優先保障受害人之權利，落實憲法上保障人民財產權之精神，並避免受益者遭受下述重複請求：一者追繳利益之處分，同時又遭被害人請求民事賠償[43]。
又為了避免重複剝奪利益，德國違反秩序罰法第99條第2項規定：「如果依據第29a條追繳金額處分已經確定，而且就該關係人或追繳當事人已經有一個確定裁判，確認由於該項被處罰之行為，其受害人對之產生一項請求權時，則執行機關在此範圍內，應命不再執行該項追繳處分。如果該追繳金額已經繳納或被徵收，而依據上述確定裁判，證明應支付與被害人時，則執行機關應命返還給付與該關係人或追繳當事人。」在此所謂重複的利益剝奪，必須其原因及結果相同，亦即基於同一個秩序罰行為產生利益，也成立損害賠償義務。而且該項被追繳之財產上利益，也與受害人之請求權內容一致[44]。
我國行政罰法雖無上述避免重複剝奪利益之調整規定，但基於優先保障受害人之權利，落實憲法上保障人民財產權之精神，避免剝奪利益變成變相制裁處罰，似應進行法律漏洞補充，對於追繳處分之事後情勢變更，也應納入考量，作為追繳不當利益之法律制度之整體配套措施，並依據行政程序法第28條規定給予當事人或利害關係人救濟機會。
（四）與所得課稅競合之調整機制
又如財產上利益因為課稅而只剩餘一部分，則應限制追繳金額[45]。蓋因追繳制度在於剝奪其違規行為之所得利益，並非以制裁為目的，因此所受利益不存在，應納入考量。而已經確定的納稅義務也應加以斟酌[46]。
德國聯邦最高法院2002年3月21日判決也指出如果違規行為所獲得之利益被剝奪時，則在稅法上應得作為營業支出扣除，蓋因剝奪利益之處分，並不具有處罰或制裁性質，因此在稅法上有關所得之認定上，應予以考慮。亦即為避免當事人蒙受違憲的雙重負擔，如果違規行為所得利益先行被追繳剝奪時，則該項被剝奪之利益，不應再納入課稅範圍。反之，如果該項不法利益已經先行被課稅處分確定後，行政機關才發動追繳處分時，則應扣除該項租稅負擔後，就其餘額利益才加以追繳[47]。
德國聯邦財務法院在2000.4.6判決也指出以往不當利益之追繳，是剝奪違規行為之所得利潤，具有類似不當得利返還處置，並非類似制裁處罰，因此在稅法上應可依法提列預期被追繳不當利益之準備金（其扣除金額，以依據一般理性之商業人之判斷，認為必要者為限，按照違規買賣行為取得之價金，減除進貨成本及依法推估之運送費用後之淨額所得），自所得中減除[48]。
按行為人之違規行為所獲得之收益，已經透過追繳利益處分返還，如果在課稅程序上，又對於該項已經未擁有之收益加以課稅時，將構成違憲的雙重負擔[49]。為避免上述雙重負擔的不合理現象，可採取下列措施：
1.主管機關在進行追繳處分時，應注意在計算違規行為所得利益時，應予以扣除該項違規行為所得利益之租稅負擔部分，以便留供稽徵機關課稅。
例如違規營業獲得「營業淨利潤」（指營業收入減除成本費用損失後之餘額之淨額所得，而非單純營業收入或毛利）新台幣100萬元，預留課徵營利事業所得稅新台幣20萬元部分（假設其稅率20％），而得追繳違規行為所得利益新台幣80萬元，以剝奪違規行為所獲得的經濟利益。
2.主管機關在進行追繳處分時，如果在計算違規行為所得利益時，漏未扣除該項違規行為所得利益之租稅負擔部分，並經處分確定時，則因行為人對於該項收益全部喪失，本於實質課稅之公平負擔原則，稽徵機關應准予就其被追繳之利益不納入所得課稅，或者准予列報相當於剝奪其經濟上利益部分之追繳處分金額，作為必要費用。
（五）財產上利益之推估
行政機關要調查認定因違規行為受有財產上利益之金額，應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律注意（行政程序法第36條）。又依據行政程序法第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」行政機關得要求受追繳之當事人提供所得財產上利益之資料，例如相關帳簿憑證及交易合約等資料，以供查核財產上利益金額。
倘若當事人違反協力義務，拒不提示相關料時，則行政機關應得以查得資料推估其財產上利益，以貫徹行政罰法第20條規定之追繳不當利益之立法旨意[50]。亦即在主管機關計算認定其所得財產上利益時，由於義務人違反協力義務，故得減輕主管機關之證明程度。
就此情形，有關財產上利益之價值，如果無法精確計算認定時，為簡化及促進程序進行，並減輕機關負擔，德國違反秩序罰法第29a條第3項規定：「所取得標的物之範圍及其價值，得予推估。第18條準用之。」亦即可依據各項事實進行推估其所得財產價值；但於追繳處分書中應詳述推估的計算基礎根據，俾使受處分人可理解檢證，將來進入訴訟程序上，也可由法院進行審查。如果為了簡便起見，直接採取概算推估違規行為之銷售金額之10％作為所得經濟上利益，則尚不符合此一說服力要求。且若以實際上利潤作為追繳金額依據時，則尤其必須詳細載明是否已經斟酌扣除其他費用支出，例如營業費用、稅捐、社會福利公課以及保險（如健保費）等[51]。
此項推估，雖然不要求嚴格的證據證明，但仍應確認具備追繳要件，才可估規財產上利益，並應查明可以產生推估基礎所必要的各項具體情況[52]。並得本於自由心證，斟酌一切情況後，決定之[53]。此項推估，尤其適用於財產上利益之「範圍」以及其「價值」，例如參照違規行為所得之標的物之市場交易價格，再扣除在追繳處分前已經發生之費用，作為其財產上利益[54]。
上述德國立法例規定，應可供我國行政機關在進行追繳處分時，參考辦理。但如果可以具體查明認定所得利益時，則不許採取推估方式辦理。尤其在進行推估之前，應事先通知當事人提示所得財產上利益資料，在其違反協力義務拒絕提示資料，或者並無法查得相關具體所得利益資料，以致於客觀上無法調查及計算所得利益時，方得進行推估。否則，如不要求當事人提示資料說明所得利益情況，而逕行推估其所得利益時，將可能推估錯誤而影響當事人權益，自非妥適。
又為計算財產上利益，必要時，也得借助專家（如會計師）協助計算。
（六）實例
因違反行政法上義務所得之利益，可舉例如下：
因違反水污染防治法規定，未設置防治水污染設備之所得利益，德國Gummersbach區法院於1988年7月6日曾經判決追繳不當利益之計算為：從當初違規之時起原本應購置之設備成本100萬馬克（如在判決時，其購置成本為167萬馬克），經過五年違規期間，折舊費用50％為50萬馬克，再減除15,000馬克之擔保價值減損金額（Sicherheitsabschlag）後，餘額為485,000馬克，作為不法利益而裁判宣告予以追繳[55]。
但學說上則認為其實際上之違規行為所得利益，應為下述金額之合計額[56]：
（1）節省設備取得成本（考量折舊等因素），即上述485,000馬克。
（2）節省設備取得成本支出之「利息利益」：50萬馬克之5％利息（相當於無息貸款或應投入之利息費用），500,000×5％×5年＝125,000馬克。
（3）節省原本應雇用操作人力成本支出。例如原本必須雇用2個人員操作，假設其員工薪資每人月6,000馬克，則過去5年違規節省利益6000×2×12×5＝720,000馬克。
（4）節省營運費用。營運費用每月估計1000馬克，則過去5年節省1000×12×5＝60,000馬克。
合計實際上利益為139萬馬克。
又如德國科隆區法院1988年3月17日裁判，對於某一廢棄物處理企業違規將特殊廢棄物排放入非法的清理設施中，經估算違規期間合計排放3,375立方公尺廢棄物，如當時將該廢棄物交由另一家公司依法處理，則其每立方公尺處理費用為48馬克，合計節省處理費用支出162,000馬克（48×3,375＝162,000），因此，法院在上述利益額度範圍內，裁判追繳其違規行為所得財產上利益150,000馬克[57]。
五、追繳權利的行使
（一）行政裁量決定----採便宜原則
「是否追繳」以及「追繳的額度範圍」如何，均屬於行政機關的行政裁量範圍。此從該條文規定「得---追繳」以及「酌予追繳」可知。亦即不當得利之追繳，採取「便宜主義」（das Opportunitätsprinzip）[58]，而非法定主義。此種賦予主管機關裁量權，本於合目的性（符合行政目的）觀點，依個案情形之具體情況裁處之，係基於實現公平正義等理念而設。
1.有關是否追繳的決定，應衡量下列因素：
其裁量應遵守比例原則，應以一般的合目的性觀點及其個別案件的情況為準。包括應考量：違規行為的意義及其效果、所獲得財產上利益的範圍、由第三人再度違規的危險、滿足法律秩序的要求、追繳對於關係人的影響、為調查查明事實所需花費、比例原則等[59]。
如果對於當事人過於嚴苛時，則違反比例原則。尤其是當事人依法對於第三人負擔有返還所被追繳利益之義務，或基於該違規行為，第三人享有損害賠償請求權時，不論該請求權是否已經被行使，均存在有不合理之嚴苛情形。又重複剝奪利益也是過當[60]。因此如果同一行為，已經依據其他法律規定剝奪其不法利益時，則應不得再予以追繳。
在下列情形，應毋庸追繳[61]：
a.倘若行政機關以往從未宣導、表明將採取追繳措施。
b.該案件所受財產上利益極為微小：按不法利益的追繳，主要針對經濟法領域，對於因違規行為獲得重大財產上利益者，予以追繳，使其回復到合法未違規的利益狀態，才能符合整體法律秩序的要求。至於違規情節輕微者，或是輕微違反秩序的行為，應可毋庸追繳其不法利得。
c. 如進行追繳，勢必過於嚴苛：
例如當事人所受利益已經不存在（例如已經將所受利益返還與權利人），或其利益應返還被害人等。
在受益人為善意的第三人之情形，如果追繳結果過於嚴苛不合理時，則基於憲法上禁止過分之比例原則要求，可裁量斟酌是否追繳以及追繳額度。
2.追繳的額度範圍
在作成追繳決定時，如果違規行為所得財產利益之價值升值，則應納入考慮，以剝奪其違規行為所得利益。反之，如果行為後財產上利益價值貶值，則基於追繳的性質及其目的，應可不予考慮。然而在行使裁量的範圍內，可能要求減少追繳額度。
（二）以行政處分為之
有關財產上利益之追繳，以「金錢款項」為標的，縱然違規行為所得之財產上利益，可具體化為「特定標的物」，仍非追繳該標的物，而應換算為金錢價值追繳，以簡化法規之適用[62]，此從行政罰法第20條規定在財產上利益「價值範圍內」酌予追繳，也可明瞭是針對其金錢價值追繳。
對於因違規行為所受財產上利益的追繳權利，性質上屬於公法上請求權，此項權利的行使，理論上有可能由行政機關以作成「核定追繳給付金額的行政處分」方式為之，也可能以提起公法上給付訴訟方式為之。
基於法律保留原則，行政機關為實現其公法上權利而作成行政處分，應有法律依據為妥。最高行政法院以往許多裁判即均認為公法上不當得利返還請求權之行使，「主管機關若以行政處分之方式命受領人返還，欠缺法律上依據。行政機關既無依法單方裁量核定之權限，仍應由行政機關提起一般給付訴訟，以確定不當得利之範圍。」（92年度判字第620號判決）[63]。
故本法為達成迅速經濟的行政效能，並避免發生行政機關究應以何種方式追繳之疑義，特別明文規定追繳不法利益，均應由為裁處之主管機關以行政處分為之（行政罰法第20條第3項）。
倘若行政機關捨棄自己行使公權力，作成行政處分方式追繳，改採取提起公法上給付訴訟方式為之時，則其起訴欠缺權利保護之必要性，行政法院應以其訴訟，欠缺權利保護必要為理由，判決駁回之[64]。
有關追繳處分程序之進行，可分下述二種：
1.在統一的程序進行: 基於程序經濟原則，在對於義務人進行處罰之同時，依據該應受處罰之違規行為，對於未受處罰而獲得利益之人，一併進行追繳利益之處分。
2.在獨立的行政程序進行：又雖然對於違規之義務人，並未開始進行行政處罰程序或因法定原因停止進行處罰程序，仍不妨在獨立的行政程序中，僅對於對於未受處罰而獲得利益之人，進行追繳不法利益之程序[65]。
（三）法院之審查
德國對於不當利益之追繳處分，賦予當事人向普通法院聲明異議之權利，如果受處分人對於追繳處分聲明異議，由簡易法庭（AG ）進行裁判，其對於行政機關所為追繳處分之審查範圍，並不僅限於裁量瑕疵之審查。由於依據違反秩序罰法第§87條第. 3 項第2 句連結第6條規定，追繳處分與罰鍰裁決等同對待，法院之審查並非作為已經先行決定之嗣後審查，而是自己獨立決定追繳並以自己的裁量決定追繳金額[66]。行政機關所獨立作成追繳處分，在當事人合法聲明異議之後，於後續的法院程序上，僅具有程序前提要件之意義(OLG Düsseldorf, a.a.O.)[67]。
在我國行政罰法賦予行政機關追繳不當利益之裁量權，行政機關作成裁量處分後，如有不服，應循訴願及行政訴訟程序救濟。在訴願程序，受理訴願機關得進行合目的性審查，因此應得以自己之裁量取代原處分機關之裁量。但在行政訴訟程序上，行政法院僅得進行合法性審查，亦即僅於追繳處分有裁量瑕疵時，始得加以撤銷。如果與德國立法例相比較，該國在法院審查範圍上，似乎較注重人權保障，值得我們參考。
（四）追繳處分之撤銷、廢止與時效
倘若在追繳處分之後，其因違規行為而受害之第三人嗣後對於受追繳處分之人，請求民事損害賠償等，並因此獲得清償時，則其原先所受財產上利益已經不存在，應可撤銷或廢止追繳處分。其已經依據追繳處分繳納追繳金額或執行完畢者，併應予返還追繳金額，以避免重複的被剝奪所受利益（參照德國行政罰法第99條第2項）。
有關追繳處分之時效，行政罰法並未加以規定，似有法律漏洞存在，解釋上可能有二：1.類推適用同法第27條第1項規定行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。2.適用行政程序法第130條規定，公法上請求權時效5年。如考量其不法利益之剝奪，性質上具有行政罰之補充性格，應以類推適用行政罰法第27條第1項規定為妥。
六、追繳實例之研討－以觀音工業區污水處理廠違規排放廢水為例[68]
（一）觀音污水廠之污水處理設施功能不足，應依水污染防治法第47條規定處罰
1.處罰對象為污水處理廠之所有權人或設置管理機關
依水污染防治法第19條準用第18條之規定，污水下水道系統排放廢(污) 水，應採行水污染防治措施。違反者，應依同法第47條規定：「污水下水道系統違反第19條規定者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並通知限期補正或改善，屆期仍未補正或完成改善者，按次處罰。」處罰。
觀音污水廠之污水處理設施功能不足，以致於超量排放廢水，違反水污染防治法第19條準用同法第18條授權訂定之水污染防治措施及檢測申報管理辦法第12條第1項規定之義務，由於該義務之履行涉及硬體設施之改善，如果已經超越使用人（榮工公司）之管理使用權限範圍，而僅得由污水處理廠之所有權人或設置管理機關基於事實上處分權之行使為之時，則應以所有權人或設置管理機關為處罰對象，故本件主管機關行政院環境保護署以污水廠之設置管理機關經濟部工業局觀音工業區服務中心，作為處罰對象，於法應屬有據[69]。
至於污水處理廠未依規定改善水污染防治設施之行為，亦即污水下水道系統未依規定採行水污染防治措施，即排放廢(污) 水，其因此獲得之利益，在設置機關（觀音工業區服務中心）而言，乃是節省應當投入而未投入之改善設施之相關成本費用及其利息，主管機關在處罰時，得考量該項違規行為所得利益。
2.污水處理廠之使用人應否一併處罰？
水污染防治法第47條規定處罰要件為：「污水下水道系統違反第19條規定」，亦即違反第19條準用第18條之規定：「污水下水道系統排放廢(污) 水，應採行水污染防治措施。」之義務，其處罰要件包括：（1）污水下水道系統排放廢(污) 水。（2）違反應採行水污染防治措施之義務。
本件由於污水廠操作者亦即使用人榮工公司，實際上參與排放廢水，即已經參與實施水污染防治法第19條準用同法第18條規定處罰構成要件之ㄧ部份之行為，依行政罰法第14條第1項及第2項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之。」因此，如果工業區服務中心故意違反應採行水污染防治措施之義務，而榮工公司也知情仍故意共同參與違規排廢廢水行為，則共同參與違反秩序的多數行為人，基於共同的行為決意，各自分擔違反秩序行為之一部或全部，並共同實現構成要件，故均具有可罰性[70]。得依行政罰法第14條規定以故意共同實施違反秩序之共犯，分別依水污染防治法第47條規定加以處罰。
在此應說明者，所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果，由二以上行為人故意共同完成者而言。因此，每一位行為人對於一個違反行政法上義務的行為，必須有認識並有意使其發生，而參與實施（依其情形，包括應作為而不作為在內[71]）。亦即必須是故意的行為分擔。而所謂「故意」，包括確定故意與不確定故意在內。
換言之，如均有故意而成「共同違法」，則共同實施之行為人，均應處罰，縱然將各個行為人所為之行為單獨依法認定，未必可滿足違反行政法上之義務行為之構成要件(例如：某甲完成一部分要件，某乙完成另一部分要件，但將某甲與某乙所為合併觀察，始完成全部要件) ，但因其係出於故意，主觀上有互相利用他方行為作為己用之意，故應依各該法律分別處罰。部分實現違反秩序行為的構成要件時，雖然不是全部參與，仍然屬於共同實施違反秩序行為，應依本條共犯規定加以處罰。
就此最高法院四十六年臺上字第一三０四號判例亦謂：「共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯。」（同說，最高行政法院93年度判字第413號判決）。
（二）得否追繳榮工公司不當利益？
倘若係二行為人共同實施，僅一人故意而另一人為過失，或二人均屬過失者，則不構成「共同違法」，從而，無上開行政罰法第14條規定之適用[72]。因此本案如無法證明工業區服務中心與榮工公司具有故意共同實施之犯意聯絡時，則榮工公司因其並非水污染防治法第18條規定設施改善之義務人（所有權人），即不應被依水污染防治法第47條規定處罰。
但榮工公司因為參與實施違規超額排放廢水之行為，而致使經濟部工業局觀音工業區服務中心違反水污染防治法第47條規定之行政法上義務，因此應被處罰，故應可認為榮工公司之行為，該當於行政罰法第20條第1項規定：「為他人利益而實施行為，致使他人違反行政法上義務應受處罰者」之情形。
榮工公司因其參與超量排放廢水之違規行為，受有財產上利益而未受處罰，自得依行政罰法第20條第1項規定，於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。就此而言，主管機關追繳其因為超量處理廢水之對價利益，尚非無據。
（三） 有關不當利益之計算
有關不當利益之計算，主管機關環保署認為榮工公司因功能不足而偷排之不法利益，均為榮工公司所得利益，復查觀音污水廠97年上半年自評報告顯示，其水量處理收費總計為30,241,537元，水質處理收費為53,235,378元，依上半年平均每日處理水量33,612立方公尺而言，平均每噸廢(污)水收費13.8元/噸，考量期出期後平均短少乾污泥3506.4噸，換算未妥善處理廢水量為11,421,540.9噸。則違反前述義務，所得不法利益約為1億5,761萬7,265元（11,421,540.9噸×13.8元/噸＝1億5,761萬7,265元），應就此部分依行政罰法第20條第1項予以追繳。扣除推估其偷排期間所得利益所形成淨得利益而繳回回饋金630萬4,691元，應於1億5,131萬2,574元內（但自行政罰法生效日起計算之不法利益1億3,051萬7,099元）酌予追繳。
原處分追繳不法利益1億3,051萬7,099元，是按照每噸廢(污)水收費標準，設算其所受財產上利益價值，僅扣除回饋金，並未減除處理廢水之其他成本費用，因此，原則上係採取「總額收入原則」，此似有違反上述行政罰法第20條第1項規定之淨額利潤原則。
如依據淨額利潤原則，本件合理計算利潤方式，應為：
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不當利益＝污水處理廠之稅後利潤×（違規廢水處理量÷總廢水處理量）。 |
如果榮工公司違反協力義務，拒絕提出相關超額排放廢水所得利益資料，以致於主管機關環保署無法取得其稅後利潤資料時[73]，則應可參照同業利潤標準推估其所得，其利潤推估計算方式如下:
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1.違規處理廢水收入（1億5,761萬7,265元）×該行業之同業淨利潤率＝淨額所得 2.淨額所得－預估營利事業所得稅金額（按照收入之25％稅率計算）＝得追繳額度最高金額 |
（四）經濟部工業局收受回饋金，得否加以追繳？
依據委託經營契約書約定，榮工公司有盈餘時，尚須繳納4%之回饋金。因此經濟部工業局雖非屬水污染防治法之規範對象，未受處罰，但因為榮工公司參與違規行為所得利益，又分配與經濟部工業局，故主管機關環保署認為其坐收財產上利益，因而產生制裁漏洞，應予填補，認應依行政罰法第20條第2項規定追繳工業局所受財產上利益。
按依行政罰法第20條第2項規定：「行為人違反行政法上義務應受處罰，他人因該行為受有財產上利益而未受處罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。」該項不當利益包括其違規行為之對價或報酬，以及基於從事違規行為而「直接的」獲得之財產上利益[74]。
如果榮工公司之違規排放廢水行為，經主管機關依據水污染防治法第40條規定或第47條規定科處行政罰鍰時，則經濟部工業局因為榮工公司違反水污染防治法之義務行為，而額外獲得榮工公司不法利益之盈餘回饋金，則主管機關即得依行政罰法第20條第2項規定追繳。
但本件榮工公司既未被認定「違反行政法上義務，應受處罰」，而是工業區服務中心被處罰，工業局收受回饋金並非基於該服務中心違反義務行為而直接獲得該利益，因此，其所得利益似乎屬於間接利益之範圍，得否加以追繳，不無疑義[75]。
又關於回饋金計算基礎，主管機關認為依據詮誠聯合會計師事務所針對觀音工業區下水道系統營運中心帳冊查核報告，經濟部工業局與榮工公司委託契約中議定，其除權利金外，有盈餘時尚須繳納4%之回饋金。計算該期間(94年9月至97年8月)之回饋金總額應為630萬4,691元（1億5,761萬7,265元×4％＝630萬4,691元）（自95.2.5行政罰法生效日起計算之不法利益543萬8,212元），因此作成追繳處分追繳不當利益543萬8,212元。
本文認為回饋金之計算，應為榮工公司之「盈餘所得」，而非榮工公司違規處理廢水之收入。本件原處分以「營業收入」作為計算基礎，而非以「盈餘所得」計算，似有計算錯誤。
又工業局僅取得依契約所受領回饋金其中之35％，其餘65％則由榮工公司直接交付觀音工業區廠商協進會，因此也不能向工業局追繳全部回饋金[76]。
因此，有關工業局因榮工公司違規行為所得回饋金，其合理計算方式如下:
|
污水處理廠盈餘×（違規廢水處理量÷總廢水處理量）×4％×35％＝因違規行為所得回饋金 |
七、結論
違規行為所得利益之追繳，並不以受處分人有故意或過失為前提，採取無過失責任主義，其制度類似於不當得利之返還，在適用類型上，似應增加義務人違反行政法上義務，而因為無故意或過失，欠缺責任要件而未受處罰之類型。
又基於憲法上比例原則，有關因違規行為所得不當利益之返還範圍，應採取「淨額所得原則」，而不應採取「總額收入原則」，准許扣除成本費用及相關稅捐負擔，才不致於過度嚴苛，而變相成為處罰制裁。
（本文僅供參考，不代表本會立場）
（本文發表於法學叢刊220期）
[1]BVerfG NJW 29/2004,S.2074
[2]Bohnert, OWiG , 2003,§29a Rn.8.
[3]MinBl. 2004, S. 294.
[4]依本處罰基準第1章第3節第2.1條規定，連續犯，指基於事先的概括犯意，以基本上相同種類的觸犯行為方式以及在緊密的時間及空間上，經由數個實施行為（部分舉動），實現同一秩序罰的構成要件之行為。連續犯視為一個違規行為，但可加重處罰。
[5]在此係指指繼續犯（Dauerzuwiderhandlung），依本處罰基準第1章第3節第3條規定，繼續犯是指行為人對於因其違反法令行為所造成的違法狀態，故意或過失的在一定期間加以維持。繼續犯僅存在一個違規行為，但可加重處罰。
[6]參見法務部全球資訊網，有關法律解析及案例---行政罰法部分之舉例說明(瀏覽日期99.5.24)。
[7]同說，林錫堯，行政罰法，2005年，頁113；洪家殷，行政罰法論，95年增訂2版，頁45；蔡震榮/鄭善印，行政罰法逐條釋義，2008年2版，頁311。
[8]洪家殷，行政罰法論，95年增訂2版，頁45。
[9]Mitsch,in:Lothar Senge,Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,
3.Aufl.,2006, §29a Rn.19.
[10]Bohnert, OWiG , 2003,§29a Rn.14.
[11]Mitsch,in:Lothar Senge,Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,
3.Aufl.,2006, §29a Rn.18.
[12]本件案例取材自法務部全球資訊網站法律解析及案例（行政罰法與國家賠償）之案例說明（瀏覽日期99.5.24）。
[13]兒童及少年福利法第46條：「宣傳品、出版品、廣播電視、電腦網路或其他媒體不得報導或記載遭受第三十條或第三十六條第一項各款行為兒童及少年之姓名或其他足以識別身分之資訊。兒童及少年有施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質之情事者，亦同。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。除前二項以外之任何人亦不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關 第一項兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊。」
[14]本件案例參考自Karl Brenner, Gewinnabschöpfung, das unbekannte Wesen im Ordnungswidrigkeitenrecht,NStZ 1998,S.557（558）.
[15]李惠宗，行政罰法之理論與案例，2005年6月，頁22以下也認為行政罰法第20條第2項規定可以解決人頭董事長問題。法務部全球資訊網法律解析及案例---行政罰法部分，也認為：「關於以人頭設立商號或公司而違法經營之情形，對於該實際幕後負責人應可透過本法第十四條「故意共同實施」之規定加以處罰；倘該實際幕後負責人不構成該條規定，惟如有獲取不當利益時，其所獲取之不當利益亦可透過本法第二十條之規定予以追繳，故此一制裁上之漏洞應可填補。」
[16]以往實務上極少見到對於教唆幫助犯加以科處秩序罰的例子，惟亦有採肯定說者。例如高雄高等行政法院90年度訴字第743號判決：「按數人參與實施行政不法之行為者，並不區分其共犯之身分，即不問其為共同實施、利用他人實施、教唆或幫助等，均直接依其參與行為之作用與可非難性之程度，各別處罰之，與刑法之共同正犯等概念，尚屬有別。」（同說，最高行政法院91年度判字第2310號判決）。
[17]Mitsch,in:Lothar Senge,Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,3.Aufl.,2006, §29a Rn.17.
[18]Kurt Kiethe/Olaf Hohmann,Das Spannungsverhältnis von Verfall und Rechten Verletzter(§73Ι2
StGB),NStZ 2003,507.
[19]同說，林明昕，裁處之審酌加減及不法獲利之追繳，收於廖義男主編，行政罰法，2007年初版，頁205。
[20]Joachim Bohnert, OWiG , 2003,§29a Rn.6；
[21]Kurt Kiethe/Olaf Hohmann,Das Spannungsverhältnis von Verfall und Rechten Verletzter(§73Ι2
StGB),NStZ 2003,505ff.
[22]法務部95年12 月19日法律字第0950700927號函，法務部編印，行政罰法，98年2月，頁
120。
[23]Göhler,OWiG, 15. Aufl.,2009,§29a Rn.22.
[24]法務部95年12 月19日法律字第0950700927號函，法務部編印，行政罰法，98年2月，
頁120；林錫堯，行政罰法，頁114。
[25]Göhler,OWiG, 15.Aufl., 2009, §29a Rn.11.
[26]Karl Brenner,Ordnungswidrigkeitenrecht,S.177.
[27]Joachim Bohnert, OWiG , 2003,§29a Rn.4.
[28]Göhler,OWiG, §29a Rn.11.
[29]OLG KoblenzBeschl. v.28.9.2006-1Ss 247/06, ZfS 2007,108.就此裁判，有評析：該裁判認為不應追繳全部承攬報酬，固然正確，但原則上可以許可的活動，如未取得許可逕行執業時，應仍可追繳其利得，至於所節省之費用，僅構成應予追繳利益之下限（Matthias Korte,Aus derRechtsprechung zum Gesetz ueber Ordnungswidrigkeiten-2006-,NStZ 2008,S.80ff.）。
[30]Harald Dörn,Anwendung der §§130,30 und29a OWiG imSteuerordnungswidrigkeitenverfahren,StBp 1991,S.89.
[31]同說，林明昕，裁處之審酌加減及不法獲利之追繳，收於廖義男主編，行政罰法，2007年初版，頁205。反對說，傅玲靜，行政罰法上不法利益之審酌及追繳，月旦法學雜誌，174期，2009.11，頁333主張本質上宜參照民法上不當得利調解一方受有利益與他方受有損害之利益衡平法理，追繳為不當得利者應負擔之風險，故宜採總額主義，為獲得財產上利益而為之給付及支出即不得扣除。但其又舉例主張：甲公司因自乙、丙二人處（違規濫採砂石）取得低價之土石而因此節省之必要支出、自乙丙二人處直接獲取之利益所得等，主管機關得裁量予以追繳處分（頁335）。似又採淨額所得原則，蓋節省支出以及獲得利益所得，均屬於淨額所得觀念，並非總額收入主義。如採總額收入主義，則應係以甲公司取得砂石標的物之市價行情估算財產上利益，作為追繳標的金額，而不扣除其取得成本（低價購入之成本部分）。
[32]Hellmann,in:Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO,2008,§401 Rn.26.
[33]但德國刑法學說上則多認為如果追繳範圍，採總額收入原則，而超過犯罪行為之所得利潤時，則構成受處分人之財產上負擔，具有類似刑罰處罰性質，而制裁處罰，在法治國家中，則原則上應以可歸責原則為前提（Eser in Schonke/Schroder,Strafgesetzbuch,Kommentar,25.Aufl.,§73 Rn.19）。
[34]BGHST 47,369=NJW 2002,3339.
[35]BGH , Urt. V.2.12.2005 -5 StR 119/05（LG Köln），NJV 2006,S.925,930.纇似裁判，在行為人因為賄賂而獲得建築計劃之變更的情形，聯邦最高法院裁判認為直接從該項行為取得者，為建築計畫之變更以及其獲利機會，而非嗣後出售不動產而獲得之價金與購入不動產之資金成本間之價金差額（BGH NStZ 2002,477,479f.）
[36]Frank Saliger,NJV 2006,S.3381.此或因為不同法庭裁判，其追繳寬嚴不一所致。
[37]Karl Brenner, Gewinnabschöpfung, das unbekannte Wesen im Ordnungswidrigkeitenrecht,NStZ 1998,S.558.
[38]Mitsch,in:Lothar Senge,Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,3.Aufl.,2006, §29a Rn.45.
[39]Hellmann,in:Hübschmann/Hepp/Spitaler,§401 AO Rn.27.
[40]Mitsch,in:Lothar Senge,Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,3.Aufl.,2006, §29a Rn.45f.
[41]Göhler,OWiG, §29a Rn.26.德國刑法第73條第1項即規定：「如果實施違法行為，其行為人或共同參與人就該項行為或從該項行為獲得標的物時，則法院應命追繳之。但該行為之受害人因該行為而產生請求權，其權利之履行將剝奪行為人或共同參與人所得之物的價值時，則不適用之。」此項但書規定也包括受害人為行政機關的情形，例如稅收國庫或行政主體享有獨立的公法上請求權，以填補違法行為所生損害之情形；且該所得標的物包括首先由共同行為人取得，接著（按照事先協議）再由其他行為人分配享有的情形（參見2009.2.4德國聯邦最高法院刑事判決，NStZ 2009,S.409f.）。
[42]Kurt Kiethe/Olaf Hohmann,Das Spannungsverhältnis von Verfall und Rechten Verletzter(§73Ι2
StGB),NStZ 2003,510.
[43]Eberbach,Zwischen Sanktion und Pravention---Möglichkeiten der Gewinnabschöpfen nach dem StGB---,NStZ 1987,S.491.
[44]Göhler,OWiG, §99Rn.3.
[45]Göhler,OWiG, §29a Rn.26.
[46]Bohnert, OWiG , 2003,§29a Rn.7.
[47]BGH NJW 2002,S.2259.
[48]BStBLΠ2001,536=NJW 2000,3085.本件判決對於後來處罰實務上改採總額收入原則，其追繳金額是否該當於所得稅法上制裁處罰性質，而可否自所得額中扣除（德國所得稅法第4條第5項第1句第8款規定罰鍰及秩序處罰款項，禁止扣除），採取保留未予論斷之意見。
[49]參見I. Meurer, Die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils durch eine Geldbuβe,BB 1998,1236.
[50]行政訴訟法第135條規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，行政法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」同法第165條規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」上述協力義務之違反所生效果，可供參考。
[51]OLG Hamm Beschl.v.11.7.2006引自Matthias Korte,Aus der Rechtsprechung zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten-2006-,NStR 2008,81.
[52]Vgl. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen（Hrsg.）,Strafgesetzbuch,Band 1,3.Aufl.,2010, §73cRn.3.
[53]行政訴訟法第189條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」所發展出之證據法則，於此推估金額的情形，也可類推適用之（Vgl.Kindhäuser/Neumann/Paeffgen（Hrsg.）,Strafgesetzbuch,Band 1,3.Aufl.,2010, §73cRn.3.）。
[54]Eberbach,Zwischen Sanktion und Prävention-Möglichkeiten der Gewinnabschöpfung nach dem StGB,NStZ 1987,S.486（489）.
[55]AG Gummersbach,Beschl.,6.7.1988,NStZ 1988, S.460.
[56]Karl Brenner,Ordnungswidrigkeitenrecht,S.187.
[57]AG Köln ,Beschl.,17.3.1988,NStZ 1988, S.274.
[58]德國違反秩序罰法第29a條第1項及第2項規定追繳不當利益，也是採取便宜主義，行政機關得決定是否追繳以及追繳金額之額度（在取得財產價值的額度範圍內）（Göhler,OWiG, 15. Aufl.,2009,§29a Rn.24.）。
[59]Göhler,OWiG, 15. Aufl.,2009,§29a Rn.24.
[60]Bohnert, OWiG , 15. Aufl.,2009,§29a Rn.14.
[61]Göhler,OWiG, 15. Aufl.,2009, §29a Rn.24.
[62]Göhler,OWiG, §29a Rn.25.
[63]同說，最高行政法院92年度判字第1580號判決；92年度判字第868號判決：「上訴人行使不當得利請求權，係基於與被上訴人相同地位，故上訴人所發之內容，其中催告限期返還溢領補償金部分，無非係通知被上訴人履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，------如法律關係之兩造有爭執時，因行政機關並無單方裁量核定之權限，仍應由行政機關提起一般給付訴訟行政。」
[64]陳清秀，行政訴訟法，2008年第3版，頁247，502。
[65]Günter Rosenkötter, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten,5 Aufl.,2000,S.172.
[66]參見BayObLG NStZ 1998, 454; OLG Düsseldorf NVwZ 1996, 934;二者均涉及獨立的作成沒入裁決。
[67]OLG KoblenzBeschl. v.28.9.2006-1Ss 247/06.
[68]本件以下分析探討，假設前提是主管機關認定違規事實無誤，而就法律適用問題進行解析，合先敘明。
[69]水污染防治法第64條規定：「本法所定之處罰，除另有規定外，在中央由行政院環境保護署為之，在直轄市由直轄市政府為之，在縣 (市) 由縣 (市) 政府為之。」
[70]洪家殷，行政制裁，翁岳生編，行政法（下冊），頁739。
[71]倘若行為人係居於擔保之地位，原本可經由其作為而阻止違反秩序行為之發生或增加其實施之困難，但由於其不作為，導致違反秩序行為之發生時，則可能構成共同參與實施。就此參見洪家殷，行政秩序罰上之參與者（共犯），收於台灣行政法學會主編，行政法爭議問題研究（下），頁792（2000年初版）。
[72]法務部93 年04 月06 日法律字第0930008196 號。
[73]本件榮工公司提起訴願之行政院訴願決定書中，指出：「主管機關進行查核或裁處前，訴願人依水污染防治法第26條規定，應配合盡協力義務，惟訴願人之代表於相關會議或現勘時，不僅對於管線設置單位、管線延伸位置甚或管線用途均刻意隱匿而為不實之陳述，於後續查驗發現相關事證後又反覆更易其辭，嗣於陳述意見內，亦有混淆相關事實之情形，故原處分機關僅得依據各項事實進行合理核算，系爭不法所得金額即係在訴願人未能據實陳述並盡其協力義務之情況下，以符合經驗法則及論理法則之科學性計算，並輔以訴願人提供有利於己之資料所得出。」
[74]Joachim Bohnert, OWiG , 2003,§29a Rn.6；
[75]本案經工業局提起訴願，行政院訴願決定也認為其計算利益之方式有誤：「原處分機關於計算訴願人所受財產上利益價值範圍，係以其依93年4月1日與榮工公司簽訂經濟部工業局觀音工業區下水道系統營運中心委託經營契約書（以下簡稱委託經營契約書）所受領榮工公司所給付盈餘百分之四之回饋金5,438,212元，而該回饋金係源自榮工公司因設施功能不足偷排廢（污）水及污泥，計算該公司自行政罰法施行後至97年8月止所得不法利益135,955,311元之百分之四計算而得，然倘其等於訂約當時尚不能預期榮工公司將違法操作而有產生不法利得，宜否以其等契約約定有回饋金之給付及其計算，即逕依該項約定認訴願人所受領回饋金全部為不法利得予以全額追繳？------訴願人訴稱其僅取得依契約所受領回饋金其中之百分之三十五，其餘百分之六十五則由榮工公司直接交付觀音工業區廠商協進會，且為原處分機關所不爭，本案該百分之四之回饋金，既非全由訴願人受取，原處分機關未予扣除非訴願人所受財產上利益部分，就同一事件處理標準不一，亦不無待酌之處。」（行政院2010/1/28院臺訴字第0990091949號訴願決定）。
[76]本案該4％之回饋金，既非全由工業局受取，原處分機關未予扣除非工業局所受財產上利益部分，就同一事件處理標準不一，亦不無待酌之處（行政院2010/1/28院臺訴字第0990091949號訴願決定）。