司法院大法官釋字第四一九號解釋對於憲政慣例的意義，明示為：「按憲法慣例或憲政上之習慣法，其成立應有反覆發生之先例，並對一般人產生法之確信，始足當之」。依此而論，張內閣在立委選後提出總辭的行為，係基於此時內閣總辭已對一般人產生法之確信，認為若不提出總辭便有違憲法所設計的憲政運作常規。也因此，憲政慣例既已具有憲法之效力，只要陳總統未能依據憲政慣例行事，即因違反憲政慣例而屬違憲。
與此相關者是，現行公務人員任用法第二十六條之一第六款之規定，也產生了違反憲政慣例而屬違憲之疑義。蓋該條款雖限制了中央部會機關首長於卸任離職前安排自己人馬的「起身砲」，但禁止任用與遷調機關人員的時間，卻限定於「總統競選連任未當選或未再競選連任時，自次屆該項選舉當選人名單公告之日起至當選人宣誓就職止」，而顯然與隨立委選後內閣須總辭的憲政慣例有所違背。
日前張內閣在依據憲政慣例提出總辭的前一天，預先將經濟部政務次長施顏祥「改任」為常務次長，不僅斲傷了行政中立體質脆弱的文官體系，也還涉及了違反公務人員任用法限制「起身砲」的疑義。按張內閣是在本月二十四日提出總辭，而施顏祥雖在二十三日即已被改任為常務次長，但以立委選後總辭對一般人已具有法的確信，故張內閣的總辭是依據法的效力而非個人自主的意願。因此，張內閣在立委選後依「法的確信」即應視為已提出了總辭，而在元月十二日後的中央部會各機關，也應有了公務人員任用法中有關「起身砲」限制的適用才是。
基於此，目前公務人員任用法限制「起身砲」的開始時間，實已違反了立委選後內閣須總辭的憲政慣例。並且，施顏祥改任為常務次長的情形，則仍得視立委選後即等同內閣已提出總辭職書，而認違反公務人員任用法第二十六條之一第八款：各機關首長於「自辭職書提出、停職令發布或公務員懲戒委員會議決撤職、休職處分之日起至離職日止」，不得任用或遷調人員。無論如何，張內閣總辭時先將施顏祥改任為常次的任用行為，確已同時凸顯了違背限制機關首長「起身砲」的規定，以及公務人員任用法明顯違背內閣在立委選後總辭的憲政慣例。而如果未來陳總統再將違背憲政慣例「拗」成新創，其時便有聲請釋憲之必要了。
（本評論代表作者個人之意見）
(本文略經刪節後，刊登於97/1/28聯合報)